|
ÖZET: Gazi Üniversitesi Yönetim Kurulu, klinik ilaç araştırmalarının AR-GE olarak kabul edilebilmesi için belirli şartlar getirmiştir. Başvuran, bu şartların 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’nun 58. maddesi ile 5746 sayılı AR-GE Kanunu’nun birlikte uygulanamayacağı gerekçesiyle reddedilen başvurularının tekrar değerlendirilmesini talep etmiştir. Yükseköğretim Kurulu, klinik araştırmaların Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmiş ve bu durumun üniversitenin yetkili kurullarınca karara bağlanması gerektiğini vurgulamıştır.
Gazi Üniversitesi Rektörlüğü, başvuruların 2547 sayılı Kanunun 58. maddesinin (k) fıkrası kapsamında değerlendirilemeyeceğini ifade ederek, başvuruları reddetmiştir. İlgili mevzuat uyarınca, bir projenin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için üniversite-sanayi işbirliği çerçevesinde olması ve üniversite yönetim kurulunun onayını alması gerekmektedir. Sonuç olarak, başvurunun reddedilmesi yönündeki idari işlem hukuka uygun bulunmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/1113-S.22.1712
BAŞVURU NO : 2021/15585
KARAR TARİHİ : 25/01/2022
RET KARARI
GAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, Üniversite Yönetim Kurulu tarafından 2547 sayılı
Kanunun 58/k maddesi kapsamında kabul edilmeyen projelerinin tekrar değerlendirilmesi talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 13/09/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. tarafından Kurumumuza yapılan tarihli başvuruda özetle; başvuran Gazi Üniversitesi Yönetim Kurulunun 17/10/2019 tarihli toplantısında yurtdışı firmaların ilaç araştırmalarının AR-GE olarak kabul edilmesine karar verdiğini, 28/10/2020 tarihli toplantıda da benzer bir karar alındığını, ancak Gazi Üniversitesi Rektörlüğünün 2021 yılı başında klinik ilaç araştırmalarının
AR-GE sayılabilmesi ve 2547 sayılı YÖK kanununun 58/k maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için
5746 sayılı Kanun ve Yönetmeliğin 5-d maddesine göre ‘önceki iki fazın Türkiye’de yapılması’ şartını
getirdiğini, Üniversite Yönetim Kurulunun 2019 ve 2020 tarihinde AR-GE kabul ettiği klinik ilaç araştırmalarının bu düzenlemeden sonra 5746 sayılı Kanun ve Yönetmelikteki şartı sağlamadığı için ARGE olamayacağına karar verdiğini, Yönetim Kurulunun, itiraz dilekçesinde yer verdiği uzman görüşünü
Yargıtay kararlarına aykırı olarak değerlendirmeye almadan ve cevabi yazısında yer vermeden 01/07/2021 tarihli yazı ile talebini reddettiğini, YÖK Yürütme Kurulunun da hukuka aykırı düzenlemeye destek verdiğini belirterek YÖK kanunu ile 5746 sayılı AR-GE Kanununun özel kanun olmaları sebebi ile kanun hükmünde bir atıf olmadığı sürece birlikte uygulanamayacağı yönündeki uzman görüşünün dikkate alınmasını ve Üniversite Yönetim Kurulu tarafından reddedilen AR-GE başvurularının tekrar değerlendirmesini talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuru konusu ile ilgili olarak Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı’ndan 21/09/2021 tarihli ve
S.21.21641 sayılı yazımızla bilgi ve belge talep edilmiş olup YÖK Başkanlığı tarafından gönderilen 23/11/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Gazi Üniversitesinin Kurul Başkanlıklarına iletilen 09/12/2020 tarihli ve 21466 sayılı yazısı üzerine, üniversite bünyesinde yürütülen klinik araştırma çalışmalarının (çoğunlukla Faz-3 çalışmaları) hangi şartlarda 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununun 58 inci maddesinin (k) fıkrası kapsamında “Ar-Ge ve
Yenilik Faaliyeti” olarak değerlendireceği hususunun Yükseköğretim Yürütme Kurulunun 24/03/2021 tarihli toplantısında incelendiği, 2.2. Klinik araştırmaların, Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin
Uygulama ve Denetim Yönetmeliğinin; “Ar-Ge ve Yenilik sayılmayan faaliyetler” başlıklı 5 inci maddesinin (d) fıkrasında yer alan “İlaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmalar” hükmüne istinaden ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik araştırmaların Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti sayılamayacağı; dolayısıyla 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) bendinde değerlendirilemeyeceği ancak, konunun üniversitenin yetkili kurullarınca karara bağlanması gerektiğine karar verildiği, 2.3. Söz konusu Kararın 01/04/2021 tarihli ve sayılı yazıları ile Tıp Fakültesi olan bütün üniversitelere gönderildiği, hususlarına yer verilmiştir.
3. Başvuru konusu ile ilgili olarak Gazi Üniversitesi Rektörlüğünden 21/09/2021 tarihli ve sayılı yazımızla bilgi ve belge talep edilmiş olup Rektörlük tarafından gönderilen 21/10/2021 tarihli ve sayılı cevabi yazı ve eklerinde özetle; 3.1. 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesine 6676 sayılı kanunla 16/02/2016 tarihinde aşağıdaki eklenen k fıkrasında; “Üniversite-sanayi işbirliği kapsamında araştırma ve geliştirme, tasarım ve yenilik projeleri ile faaliyetleri sonucunda elde edilen gelirler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu gelirlerden (b) fıkrası uyarınca yapılacak olan kesintiler de dâhil herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu kapsamda görev yapan öğretim elemanına ödenecek gelirin yüzde 85’i, herhangi bir vergi kesintisi yapılmaksızın ilgili öğretim elemanına ödenir. Kalan tutar, (b) fıkrasında belirtilen işler için kullanılır. Bu kapsamda değerlendirilecek proje ve faaliyetlere, öğretim elemanının müracaatı doğrultusunda, üniversite yönetim kurulunun izni ile karar verilir.” hükümlerinin yer aldığı, Bu fıkra gereği, öğretim elemanlarına ait proje ve faaliyetlerin bu kapsamda değerlendirilebilmesi için; 1- Proje/Faaliyetin Üniversite-Sanayi İşbirliği kapsamında yapılması, 2-Başvuruya esas konunun a) Araştırma ve geliştirme, b) Tasarım c) Yenilik projesi veya faaliyeti olması, 3- Üniversite yönetim kurulunun izni ile karara bağlanmasının esas olduğu,
Dolayısı ile Üniversite-Sanayi İşbirliği kapsamında olmayan projeler ile araştırma ve geliştirme, tasarım veya yenilik projesi/faaliyeti olarak değerlendirilmeyen çalışmaların 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin k fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı, 3.2. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin b fıkrasında; “Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın, tıp ve diş hekimliği fakülteleri sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ile açık öğretim hizmeti veren yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 35’i, ziraat ve veteriner fakülteleri, sivil havacılık yüksekokulu, sürekli eğitim merkezleri ile bünyesinde atölye veya laboratuvar bulunan yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 30’u, diğer yükseköğretim kurumları için ise asgari yüzde 15’i, ilgili yükseköğretim kurumunun ihtiyacı olan mal ve hizmet alımları, her türlü bakım, onarım, kiralama, devam etmekte olan projelerin tamamlanmasına yönelik inşaat işleri ve diğer ihtiyaçlar ile yönetici payları için kullanılır. Bu oranları yüzde 75’ine kadar artırmaya üniversite yönetim kurulu yetkilidir.” hükümlerinin yer aldığı; bu hükümlerin dikkate alınmayıp yasal kesintilerden vazgeçilerek kamu zararına yol açacağının dikkate alınması gerektiği, 3.3. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin e fıkrasında; “Yükseköğretim kurumlarının (c) ve (d) fıkraları kapsamına girenler haricindeki diğer birimlerinde döner sermaye işletmesi hesabına yapılan iş veya hizmetler karşılığında tahsil edilen gelirlerden kanuni kesintiler ile varsa yapılan iş veya hizmetle bağlantılı giderler düşüldükten sonra geri kalan tutar, hizmet karşılığı olarak gelir tahsilatının yapıldığı tarihi izleyen bir ay içinde, veya hizmet bedelinin peşin tahsil edilmesi halinde hizmetin gerçekleşme oranına bağlı olarak aylara bölünerek hizmeti veren öğretim elemanlarına ödenir.
Tıp ve diş hekimliği fakültelerindeki öğretim elemanlarının sağlık hizmeti dışında verdikleri hizmetler karşılığında döner sermaye hesabına tahsil edilen paradan pay alma hususunda bu fıkra hükümleri uygulanır. (Ek cümle: 17/2/2011-6114/17 md.) Bu kapsamda bulunan hizmetler ile öğretim elemanlarının yükseköğretim kurumlarının imkanlarını kullanmaksızın verdikleri hizmetler karşılığında elde edilen gelirlerden (b) fıkrasının birinci bendi uyarınca yapılacak kesintilerin uygulanmasında asgari yüzde 15 oranı uygulanır.” hükümlerinin yer aldığı, 3.4. Bu hükümler ile tıp ve diş hekimliği fakültelerindeki öğretim elemanlarının sağlık hizmeti dışında verdikleri hizmetler karşılığında döner sermaye hesabına tahsil edilen paradan pay alma hususunun açıkça belirtildiği ve bu kapsamda bulunan hizmetler ile öğretim elemanlarının yükseköğretim kurumlarının imkanlarını kullanmaksızın verdikleri hizmetler karşılığında elde edilen gelirlerden (b) fıkrasının birinci bendi uyarınca yapılacak kesintilerin uygulanmasında asgari yüzde 15 oranının uygulandığı, b-fıkrasındaki kesintilerin asgari yüzde 15 oranının uygulanmasında “yükseköğretim kurumlarının imkanlarını kullanmaksızın” ifadesinin açık olduğu, 3.5. Klinik araştırma/deneme çalışmalarını yürüten öğretim elemanlarının bu kapsamda verdikleri hizmetleri yükseköğretim kurumlarının imkanlarını kullanmaksızın gerçekleştirmesi durumunda dahi asgari yüzde 15’e ek gelir vergisi ile diğer yasal kesintileri kapsamadığı, 3.6. 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesinin k fıkrası kapsamında değerlendirilen proje/faaliyet sonucu ise öğretim elemanlarının gelir vergisi ve diğer yasal kesintiler olmaksızın yüzde 85 net ödeme almakta oldukları, bazı öğretim elemanlarının, kendilerinden yapılacak yasal kesintilerin en aza indirgenmesi adına yürüttükleri proje/faaliyetlerin k fıkrası kapsamında değerlendirilmesi için başvurular yaptıkları ve
Üniversite Yönetim Kurullarına bırakılan yetkinin, ihtiyaç duyulan tanımlama ve kriterlere uymasa dahi
öğretim elemanı lehine kullanmaları gerektiğini farkı üniversitelerdeki kararları emsal göstererek diretmekte oldukları, 3.7. Üniversiteleri yönetim kurulunun, başvurulara esas proje/faaliyetlerini söz konusu k fıkrası kapsamında değerlendirmek için öncelikle proje/faaliyetin Üniversite-Sanayi İşbirliği kapsamında yapılıp yapılmayacağını, devamında ise proje/faaliyetin araştırma ve geliştirme, tasarım, yenilik projesi veya faaliyeti olup olmadığını dikkate aldığı, bu değerlendirmeler için ise araştırma ve geliştirme, tasarım ve yenilik faaliyeti tanımlarının dikkate alınmasının zorunlu olduğu, 3.8. Üniversiteleri bünyesinde 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin k fıkrası kapsamında değerlendirilmek üzere başvuruların Üniversite Döner Sermaye işletmesine yapıldığı, başvuruya esas proje ve faaliyetlerin, üniversitenin yürürlükte olan Döner Sermaye İşletmesi Proje ve Faaliyet Değerlendirme
Komisyonu Yönergesi gereği her disiplini temsil eden 9 üyeden oluşan Proje ve Faaliyet Değerlendirme
Komisyonu tarafından ilgili yönergenin 10 uncu maddesi gereğince değerlendirmesi yapılarak proje/faaliyetin 2547 sayılı kanunun 58. maddesi k fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin uygun veya uygun olmadığına yönelik gerekçeli raporunu nihai kararın alınacağı Üniversite Yönetim Kuruluna iletildiği, 3.9. Komisyon kararının bilimsel değerlendirmeleri ve gerektiğinde hakem görüşlerinin alındığı bir süreci içermesine rağmen, önceki yıllarda örneği olduğu üzere komisyonun bir projenin, 2547 sayılı kanunun 58.
maddesi k fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin uygun olmayacağını gerekçelendirse dahi, üniversite yönetim kurulunda uygun bulunabildiğini, buradaki yetkinin 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin k fıkrasında açıkça belirtildiği üzere Üniversite Yönetim Kurulunda olduğu, 3.10. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin k fıkrası hükümlerinde “klinik ilaç araştırmalarına” atıf bulunmadığı, k fıkrası ile başvuruya esas projenin/faaliyetin araştırma ve geliştirme, tasarım ve yenilik tanımları içerisinde yer alması gerektiği, 3.11. 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesine k fıkrasının 2016 yılında eklendiği, bu kapsamda yapılacak başvurular için ilk başvuru formunun oluşturulduğu, formdaki eksiklikler ve ihtiyaçların süreç içerisinde komisyon görüşleri de dikkate alınarak belirlendiği ve formun 15/01/2021 tarih ve sayılı senato kararı ile güncellendiği, 2021 yılı başında Üniversite Yönetim Kurulu kararı gereği yürürlüğe sokulan yeni başvuru formu ile Ar-Ge, yenilik ve tasarım projelerinin/faaliyetlerinin ayrı ayrı değerlendirilebildiği, 3.12. Bunun için başvuru formunda faaliyetin Ar-Ge içeriğinin, yenilik içeriğinin ve tasarım içeriğinin anlaşılabilmesine imkân sağlayacak tanımlamaların dikkate alındığı, bu noktada Ar-Ge, yenilik ve tasarım faaliyetlerinin yasa ve yönetmeliklerde nasıl tanımlandığının, hangi faaliyetlerin Ar-Ge, Yenilik ve Tasarım olarak kabul edilebileceğinin veya edilmeyeceğinin referans alınmasının söz konusu olduğu, 3.13. 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesine k fıkrasının 16/02/2016 tarihinde eklenmesinden sonra 10/08/2016 tarihinde Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından “Araştırma, Geliştirme Ve Tasarım
Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama Ve Denetim Yönetmeliği” nin Resmi Gazetede yayımlandığı, yönetmeliğin kapsamını açıklayan 2 nci maddede Ar-Ge, yenilik ve tasarım projelerinin açıkça belirtilmekte olduğu, yönetmelikte araştırma geliştirme faaliyetinin, tasarım faaliyetinin ve yeniliğin tanımının yer aldığı, aynı zamanda 5 ve 6 ncı maddelerde Ar-Ge, yenilik ve tasarım sayılmayan faaliyetlere açıkça yer verildiği, yönetmeliğin 5 inci maddesinin d fıkrasında ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmaların Ar-Ge ve yenilik sayılmayan faaliyet olduğunun belirtildiği, /
3.14. Üniversitelerinin bahsi geçen yönetmelikteki Ar-Ge, yenilik ve tasarım tanımları ile hangi faaliyetlerin bu kapsamda değerlendirilmeyeceği tanımlarından, bu kavramlara 2547 sayılı kanun içerisinde ayrıca yer verilmediğinden, projelerin değerlendirme aşamasında yararlandığı, ayrıca bakanlıklar arasında veya üniversiteler arasında Ar-Ge, yenilik ve tasarım tanımlarının farklı olmasının hayatın olağan akışına ve kanunlardaki birliğe aykırı olacağı, tüm bu kurumların Sayıştay denetimine tabi olduğu, 3.15. 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesinin (k) fıkrası kapsamında değerlendirilmek üzere yaptığı tüm başvuruların gerek verilen önceki başvuru formu ile gerekse güncel başvuru formları kullanılarak yapılsın beyan formu içerdiği, bu beyan formlarında “Ar-Ge ve Yenilik
Sayılamayacak Faaliyetler” ile “Tasarım Sayılamayacak Faaliyetlerin” açıkça yer aldığı; beyan formunda
“İlaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmalar” ifadesinin açıkça yer aldığı başvuranın her başvurusunda bu beyan formunu imza ederek başvurusunun bu kapsamda olmasına rağmen bu kapsamda olmadığını beyan ettiği, 3.16. 4691 sayılı Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Kanununun uygulanmasına yönelik 12/03/2014 tarihli
Teknoloji Geliştirme Bölgeleri Uygulama Yönetmeliğinin 19 uncu maddesi ve Gazi Üniversitesi Öğretim
Elemanlarının Teknoloji Geliştirme Bölgelerinde Görevlendirilmeleri ve Şirket Kurabilmelerine İlişkin
Yönetmeliğin 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (16 Nisan 2009 tarihli ve 27202 sayılı Resmi Gazetede
Yayımlanan değişik) (c) bendi uyarınca yarı zamanlı görev alan öğretim üyesi, öğretim görevlisi, araştırma görevlisi ve uzmanların bu hizmetleri karşılığı elde edecekleri gelirlerin üniversite döner sermaye kapsamı dışında tutulduğu, 3.17. Bahsi geçen kanun ve yönetmelikler ile üniversite öğretim elemanlarının Ar-Ge faaliyeti olarak değerlendirmiş ve hakem süreçlerinden Ar-Ge faaliyeti olduğuna kanaat getirilmiş ve teknoloji geliştirme bölgesinde yürütülmekte olan faaliyetlerden elde edeceği gelirler döner sermaye kesintileri kapsamını dışında tutuduğu ve öğretim elemanlarına aynı 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesinin k fıkrasında olduğu gibi yüzde 85 net ödeme gerçekleştirilebildiği, ancak ilgili faaliyetin Ar-Ge faaliyeti olması ve hakem süreçlerini tamamlamasının esas olduğu, 3.18. Bu kapsamda bir öğretim elemanının üniversite-sanayi işbirliği kapsamında Ar-Ge faaliyeti/projesi yürütebilmesi ve yüzde 85 net ödeme alabilmesi için önünde iki seçenek bulunduğu, bunlardan ilkinin bu faaliyetin teknoloji geliştirme bölgesinde faaliyet gösteren bir şirket üzerinden yürütmesi ve diğerinin ise döner sermaye işletmesi üzerinden 58-k kapsamında değerlendirilmesi olduğu, 3.19. Bir öğretim üyesinin “İlaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmalar” kapsamına giren faaliyetinin üniversitelere bağlı teknoloji geliştirme bölgelerinde, araştırma merkezlerinde ve tasarım merkezlerinde
Ar-Ge olarak değerlendirilmezken, üniversite döner sermaye işletmelerinde Ar-Ge olarak kabul edilmesinin ilgili kanunları kamu zararı oluşturacak biçimde öğretim elemanı lehine yorumlamak anlamına geleceği ve ilgili yönetim kurulu izinlerinin keyfiyet içermiş olacağı, 3.20. Bu sebeple diğer üniversitelerdeki ve döner sermaye işletmeleri uygulamalarının incelendiği, örneğin, Türkiye’de en fazla klinik ilaç araştırması yapılan kuruluşlardan biri olan Hacettepe Üniversitesi ile yapılan görüşmeler neticesinde şu ana dek hiçbir klinik ilaç çalışmasının Ar-Ge olarak değerlendirilmediği bilgisine ulaşıldığı; buna karşın, Erciyes Üniversitesinin ve Ege Üniversitesinin klinik ilaç araştırmalarını Ar-Ge kapsamında değerlendirdiğini emsal olarak bildirdiği, uygulamanın henüz
yeni olması ve karar yetkisinin Üniversite Yönetim Kurulunun takdirinde olmasına rağmen, farklı üniversitelerin karar süreçlerinde Ar-Ge, Yenilik ve Tasarım tanımlarını dikkate alıp almadığının netlik kazanamadığı, bu sebeple 2547 sayılı kanunun 58 inci maddesi (k) fıkrasının klinik ilaç araştırmalarında ne şekilde ve hangi sınırlamalar altında değerlendirdiği hususunda üniversiteler arasında farklı uygulamalar söz konusu olduğu kanaatine varıldığı, 3.21. Uygulamada ortaya çıkan bu farklılıklar neticesinde üniversite imkanları kullanılarak gerçekleştirilen klinik ilaç çalışmaları ile öğretim elemanına ödenecek ücret sonrasında gerçekleştirilecek olası Sayıştay denetimleri ile bazı üniversitelerin aldıkları kararlar ile kamuyu zarara uğratma potansiyeli oluşabileceği, idarelerin ödedikleri fazla ücret neticesinde kendi aleyhlerine telafisi mümkün olmayan sonuçlara katlanmak zorunda kalabilecekleri değerlendirilerek konu hakkında Yükseköğretim Kurulu Başkanlığından görüş istenildiği, cevaben üniversiteleri ile birlikte Tıp Fakültesi bulunan tüm üniversitelere gönderilen yazıda “Klinik araştırmaların, Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin
Uygulama ve Denetim Yönetmeliği’nin; “Ar-Ge ve Yenilik sayılmayan faaliyetler” başlıklı 5 inci maddesinin (d) fıkrasında yer alan “İlaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde” gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmalar hükmüne istinaden ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik araştırmaların Ar-Ge ve Yenilik faaliyeti sayılamayacağı; dolayısıyla 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) bendinde değerlendirilemeyeceği açıkça ifade edilmiş ve konunun üniversitenin yetkili kurullarınca karara bağlanması gerektiğinin bildirildiği, hususlarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın; 4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye
Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”, 4.2. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Yasama yetkisi” başlıklı 7 inci maddesinde; “Yasama yetkisi
Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.” , “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir…
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” , 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 6. 6/11/1981 Tarihli ve 17506 Sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 2547 sayılı
Yüksek Öğrenim Kanununun; 6.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu kanunun amacı; yükseköğretimle ilgili amaç ve ilkeleri belirlemek ve bütün yükseköğretim kurumlarının ve üst kuruluşlarının teşkilatlanma, işleyiş, görev, yetki
ve sorumlulukları ile eğitim – öğretim, araştırma, yayım, öğretim elemanları, öğrenciler ve diğer personel ile ilgili esasları bir bütünlük içinde düzenlemektir.”, 6.2. “Yükseköğretim Kurulunun görevleri” başlıklı 7 nci maddesinde; “…a) Yükseköğretim kurumlarının bu Kanunda belirlenen amaç, hedef ve ilkeler doğrultusunda kurulması, geliştirilmesi, eğitim
– öğretim faaliyetlerinin gerçekleştirilmesi ve yükseköğretim alanlarının ihtiyaç duyduğu öğretim elemanlarının yurt içinde ve yurt dışında yetiştirilmesi için kısa ve uzun vadeli planlar hazırlamak, üniversitelere tahsis edilen kaynakların, bu plan ve programlar çerçevesinde etkili bir biçimde kullanılmasını gözetim ve denetim altında bulundurmak, b) Yükseköğretim kurumları arasında bu Kanunda belirlenen amaç, ilke ve hedefler doğrultusunda birleştirici, bütünleştirici, sürekli, ahenkli ve geliştirici işbirliği ve koordinasyonu sağlamak…”, 6.3. “Döner sermaye” başlıklı 58 inci maddesinde; “…b) Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın, tıp ve diş hekimliği fakülteleri sağlık uygulama ve araştırma merkezleri ile açık öğretim hizmeti veren yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 35’i, ziraat ve veteriner fakülteleri, sivil havacılık yüksekokulu, sürekli eğitim merkezleri ile bünyesinde atölye veya laboratuar bulunan yükseköğretim kurumları için asgari yüzde 30’u, diğer yükseköğretim kurumları için ise asgari yüzde 15’i, ilgili yükseköğretim kurumunun ihtiyacı olan mal ve hizmet alımları, her türlü bakım, onarım, kiralama, devam etmekte olan projelerin tamamlanmasına yönelik inşaat işleri ve diğer ihtiyaçlar ile yönetici payları için kullanılır. Bu oranları yüzde 75’ine kadar artırmaya üniversite yönetim kurulu yetkilidir. (1) Döner sermaye gelirlerinden tahsil edilen kısmın en az yüzde 5’i, üniversite bünyesinde yürütülen bilimsel araştırma projelerinin finansmanı için kullanılır. Bu tutar döner sermaye muhasebe birimince, tahsilatı takip eden ayın yirmisine kadar ilgili yükseköğretim kurumu hesabına yatırılır. Yatırılan bu tutarlar, yükseköğretim kurumu bütçesine öz gelir olarak kaydedilir. Kaydedilen bu tutarlar karşılığı olarak ilgili yükseköğretim kurumu bütçesine konulan ödenekler, gelir gerçekleşmelerine göre kullandırılır. Süresi içinde yatırılmayan tutarların tahsilinde 6183 sayılı Kanun hükümleri uygulanır.
…
e) Yükseköğretim kurumlarının (c) ve (d) fıkraları kapsamına girenler haricindeki diğer birimlerinde döner sermaye işletmesi hesabına yapılan iş veya hizmetler karşılığında tahsil edilen gelirlerden kanuni kesintiler ile varsa yapılan iş veya hizmetle bağlantılı giderler düşüldükten sonra geri kalan tutar, hizmet karşılığı olarak gelir tahsilatının yapıldığı tarihi izleyen bir ay içinde veya hizmet bedelinin peşin tahsil edilmesi halinde hizmetin gerçekleşme oranına bağlı olarak aylara bölünerek hizmeti veren öğretim elemanlarına ödenir.
Tıp ve diş hekimliği fakültelerindeki öğretim elemanlarının sağlık hizmeti dışında verdikleri hizmetler karşılığında döner sermaye hesabına tahsil edilen paradan pay alma hususunda bu fıkra hükümleri uygulanır. Bu kapsamda bulunan hizmetler ile öğretim elemanlarının yükseköğretim kurumlarının imkanlarını kullanmaksızın verdikleri hizmetler karşılığında elde edilen gelirlerden (b) fıkrasının birinci bendi uyarınca yapılacak kesintilerin uygulanmasında asgari yüzde 15 oranı uygulanır.
…
k) Üniversite-sanayi işbirliği kapsamında araştırma ve geliştirme, tasarım ve yenilik projeleri ile faaliyetleri sonucunda elde edilen gelirler döner sermaye işletmesinin ayrı bir hesabında toplanır. Bu gelirlerden (b)
fıkrası uyarınca yapılacak olan kesintiler de dâhil herhangi bir kesinti yapılmaz. Bu kapsamda görev yapan öğretim elemanına ödenecek gelirin yüzde 85’i, herhangi bir vergi kesintisi yapılmaksızın ilgili öğretim
elemanına ödenir. Kalan tutar, (b) fıkrasında belirtilen işler için kullanılır. Bu kapsamda değerlendirilecek proje ve faaliyetlere, öğretim elemanının müracaatı doğrultusunda, üniversite yönetim kurulunun izni ile karar verilir.”, 7. 12/03/2008 tarihli ve 26814 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5746 sayılı
Araştırma, Geliştirme Ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesi Hakkında Kanunun; 7.1. “Amaç ve kapsam” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; Ar-Ge, yenilik ve tasarım yoluyla ülke ekonomisinin uluslararası düzeyde rekabet edebilir bir yapıya kavuşturulması için teknolojik bilgi üretilmesini, üründe ve üretim süreçlerinde yenilik yapılmasını, ürün kalitesi ve standardının yükseltilmesini, verimliliğin artırılmasını, üretim maliyetlerinin düşürülmesini, teknolojik bilginin ticarileştirilmesini, rekabet öncesi işbirliklerinin geliştirilmesini, teknoloji yoğun üretim, girişimcilik ve bu alanlara yönelik yatırımlar ile Ar-Ge’ye, yeniliğe ve tasarıma yönelik doğrudan yabancı sermaye yatırımlarının ülkeye girişinin hızlandırılmasını, Ar-Ge ve tasarım personeli ve nitelikli işgücü istihdamının artırılmasını desteklemek ve teşvik etmektir.
Bu Kanun; Küçük ve Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı tarafından 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Kanuna göre oluşturulan teknoloji merkezleri (teknoloji merkezi işletmeleri), Türkiye’deki Ar-Ge merkezleri ile tasarım merkezleri, Ar-Ge projeleri, tasarım projeleri, rekabet öncesi işbirliği projeleri ve teknogirişim sermayesine ilişkin destek ve teşvikleri kapsar.”, 7.2. “Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Kanunun uygulamasında; a) Araştırma ve geliştirme faaliyeti (Ar-Ge): Araştırma ve geliştirme, kültür, insan ve toplumun bilgisinden oluşan bilgi dağarcığının artırılması ve bunun yeni süreç, sistem ve uygulamalar tasarlamak üzere kullanılması için sistematik bir temelde yürütülen yaratıcı çalışmaları, çevre uyumlu ürün tasarımı veya yazılım faaliyetleri ile alanında bilimsel ve teknolojik gelişme sağlayan, bilimsel ve teknolojik bir belirsizliğe odaklanan, çıktıları özgün, deneysel, bilimsel ve teknik içerik taşıyan faaliyetleri, b) Yenilik: Sosyal ve ekonomik ihtiyaçlara cevap verebilen, mevcut pazarlara başarıyla sunulabilecek ya da yeni pazarlar yaratabilecek; yeni bir ürün, hizmet, uygulama, yöntem veya iş modeli fikri ile oluşturulan süreçleri ve süreçlerin neticelerini, …
ç) Ar-Ge projesi: Amacı, kapsamı, genel ve teknik tanımı, süresi, bütçesi, özel şartları, diğer kurum, kuruluş, gerçek ve tüzel kişilerce sağlanacak aynî ve/veya nakdî destek tutarları, sonuçta doğacak fikri mülkiyet haklarının paylaşım esasları tespit edilmiş ve Ar-Ge faaliyetlerinin her safhasını belirleyecek mahiyette ve bilimsel esaslar çerçevesinde gerçekleştirilen ve araştırmacı tarafından yürütülen projeyi, …
j)Tasarım faaliyeti: Sanayi alanında ve Cumhurbaşkanının uygun göreceği diğer alanlarda katma değer ve rekabet avantajı yaratma potansiyelini haiz, ürün veya ürünlerin işlevselliğini artırma, geliştirme, iyileştirme ve farklılaştırmaya yönelik yenilikçi faaliyetlerin tümünü, …
ifade eder.”,
7.3. “Uygulama ve denetim esasları” başlıklı 4 üncü maddesinin yedinci fıkrasında; “Bu Kanunun uygulamasına ve denetimine ilişkin usul ve esaslar, Maliye Bakanlığı ile Bilim, Sanayi ve Teknoloji
Bakanlığı tarafından birlikte çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.”, 8. 10/08/2016 tarihli ve 29797 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim
Yönetmeliğinin; 8.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Yönetmeliğin amacı, 28/2/2008 tarihli ve 5746 sayılı
Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesi Hakkında Kanunun uygulamasına ve denetimine ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.”, 8.2. “Kapsam” başlıklı 2 nci maddesinde; “Bu Yönetmelik, 12/4/1990 tarihli ve 3624 sayılı Küçük ve
Orta Ölçekli İşletmeleri Geliştirme ve Destekleme İdaresi Başkanlığı Kurulması Hakkında Kanuna göre kurulan teknoloji merkezleri (teknoloji merkezi işletmeleri), Türkiye’deki Ar-Ge merkezleri ile tasarım merkezleri, Ar-Ge ve yenilik projeleri, tasarım projeleri, rekabet öncesi işbirliği projeleri ve teknogirişim sermayesine ilişkin destek ve teşviklere yönelik uygulama ve denetim usul ve esaslarını kapsar.”, 8.3. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Yönetmelikte yer alan; a) Araştırma ve geliştirme faaliyeti (Ar-Ge): Araştırma ve geliştirme, kültür, insan ve toplumun bilgisinden oluşan bilgi dağarcığının artırılması ve bunun yeni süreç, sistem ve uygulamalar tasarlamak üzere kullanılması için sistematik bir temelde yürütülen yaratıcı çalışmaları, çevre uyumlu ürün tasarımı veya yazılım faaliyetleri ile alanında bilimsel ve teknolojik gelişme sağlayan, bilimsel ve teknolojik bir belirsizliğe odaklanan, çıktıları özgün, deneysel, bilimsel ve teknik içerik taşıyan faaliyetleri,… o) Tasarım faaliyeti: Sanayi alanında ve Bakanlar
Kurulunun uygun göreceği diğer alanlarda katma değer ve rekabet avantajı yaratma potansiyelini haiz, ürün veya ürünlerin işlevselliğini artırma, geliştirme, iyileştirme ve farklılaştırmaya yönelik yenilikçi faaliyetlerin tümünü,… z) Yenilik: Sosyal ve ekonomik ihtiyaçlara cevap verebilen, mevcut pazarlara başarıyla sunulabilecek ya da yeni pazarlar yaratabilecek; yeni bir ürün, hizmet, uygulama, yöntem veya iş modeli fikriyle oluşturulan süreçleri ve süreçlerin neticelerini ifade eder.”, 8.4. “Ar-Ge ve yenilik sayılmayan faaliyetler” başlıklı 5 inci maddesinde; “Aşağıda sayılan faaliyetler, bu Yönetmeliğin uygulanmasında Ar-Ge ve yenilik faaliyeti kapsamında değerlendirilmez:…d) İlaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmalar,…”, 9. Gazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi Proje ve Faaliyet Değerlendirme Komisyonu
Yönergesinin 10 uncu maddesinde; “Öğretim elemanının müracaatı doğrultusunda Döner Sermaye
İşletme Müdürlüğü kapsamında yapılması öngörülen proje veya faaliyet; araştırma ve geliştirme, tasarım ve yenilik içeriği açısından Komisyon tarafından değerlendirilerek gerekçeli karar Üniversite Yönetim
Kurulunun onayına sunulur. Komisyon, Gazi Üniversitesi Döner Sermaye İşletmesi kapsamında yapılabilecek projelerin ve faaliyetlerin araştırma ve geliştirme, tasarım ve yenilik içeriğini değerlendirmek için başvurunun içeriğiyle birlikte Yasa ve Yönetmeliklerdeki tanımları kullanır. Komisyon projenin değerlendirilmesine yönelik olarak yürütücüden ek bilgi ve belge talep edebilir. Başvuru hakkında nihai karar Yönetim Kurulu tarafından alınır.” hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
/
10. Başvuranın iddiaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirildiğinde; idarece tesis edilmiş olan işlemde hukuka ve hakkaniyete aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 11. Başvuran, Gazi Üniversitesi Yönetim Kurulunun 2021 yılı başından itibaren klinik ilaç araştırmalarının
AR-GE sayılabilmesi ve 2547 sayılı YÖK kanununun 58/k maddesi kapsamında değerlendirilebilmesi için
Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim
Yönetmeliğinin 5-d maddesine göre ‘önceki iki fazın Türkiye’de yapılması’ şartını getirdiğini, Üniversite
Yönetim Kurulunun 2019 ve 2020 tarihinde AR-GE kabul ettiği klinik ilaç araştırmalarının bu düzenlemeden sonra 5746 sayılı Kanun ve Yönetmelikteki şartı sağlamadığı için AR-GE olamayacağına karar verdiğini, YÖK Kanunu ile 5746 sayılı AR-GE Kanununun özel kanun olmaları sebebi ile kanun hükmünde bir atıf olmadığı sürece birlikte uygulanamayacağını belirterek Üniversite Yönetim Kurulu tarafından reddedilen AR-GE başvurularının tekrar değerlendirmesini talep etmektedir.
12. Konuyla ilgili olarak 12.1. Yükseköğretim Kurulu Başkanlığı özetle; klinik araştırmaların, Araştırma, Geliştirme ve Tasarım
Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim Yönetmeliğinin; “Ar-Ge ve Yenilik sayılmayan faaliyetler” başlıklı 5 inci maddesinin (d) fıkrasına istinaden ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik araştırmaların Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti sayılamayacağını, dolayısıyla 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) bendinde değerlendirilemeyeceği ancak, konunun üniversitenin yetkili kurullarınca karara bağlanması gerektiğini, 12.2. Gazi Üniversitesi Rektörlüğü özetle; Üniversite-Sanayi İşbirliği kapsamında olmayan projeler ile araştırma ve geliştirme, tasarım veya yenilik projesi/faaliyeti olarak değerlendirilmeyen çalışmaların 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin mümkün olmadığı gerekçesiyle başvurularının reddedildiğini ifade etmektedir.
13. 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin k fıkrasında, üniversite öğretim elemanlarına ait proje ve faaliyetlerin bu fıkra kapsamında değerlendirilebilmesi için; proje veya faaliyetin Üniversite-Sanayi
İşbirliği kapsamında yapılması, başvuruya esas konunun Ar-Ge, tasarım veya yenilik projesi/faaliyeti olması ve üniversite yönetim kurulunun izni ile karara bağlanması gerektiği hüküm altına alınmıştır. Buna göre, bir projenin 58 inci maddenin (k) fıkrasında değerlendirilebilmesi için Ar-Ge, tasarım veya yenilik projesi/faaliyeti olması yeterli olmayıp aynı zamanda üniversite yönetim kurulunda kabul görmesi de gerekmektedir.
14. Gazi Üniversitesinin 09/12/2020 tarihli ve sayılı yazısı ile üniversite bünyesinde yürütülen klinik araştırma çalışmalarının (çoğunlukla Faz-3 çalışmaları) hangi şartlarda 2547 sayılı Yükseköğretim
Kanununun 58 inci maddesinin (k) fıkrası kapsamında “Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti” olarak değerlendireceği hususunun açıklığa kavuşturulması talebi üzerine konunun Yükseköğretim Yürütme
/
Kurulunun 24/03/2021 tarihli toplantısında incelendiği; klinik araştırmaların, Araştırma, Geliştirme ve
Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim Yönetmeliğinin “Ar-Ge ve Yenilik sayılmayan faaliyetler” başlıklı 5 inci maddesinin (d) fıkrasında yer alan “İlaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik çalışmalar” hükmüne istinaden ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik araştırmaların
Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti sayılamayacağına; dolayısıyla 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k)
bendinde değerlendirilemeyeceğine ancak, konunun üniversitenin yetkili kurullarınca karara bağlanması gerektiğine karar verildiği görülmektedir.
15. Yükseköğretim Kurulunun, üniversiteler bünyesinde yürütülen klinik araştırma çalışmalarının 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) bendinde değerlendirilip değerlendirilmeyeceği hususunda, Araştırma, Geliştirme ve Tasarım Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim
Yönetmeliğinin ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik araştırmaların Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti sayılamayacağına ilişkin hükmünü esas almakla birlikte nihai kararı üniversitenin yetkili kurullarına bıraktığı; somut olayda da Gazi Üniversitesi Yönetim Kurulunun söz konusu takdir yetkisini klinik araştırma çalışmalarının 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) bendinde değerlendirilmeyeceği yönünde kullandığı anlaşılmaktadır.
16. İdarenin tüm işlem ve eylemlerinin kanun koyucu tarafından düzenlenmesi, ortaya çıkması muhtemel her yeni durum önceden öngörülemeyeceğinden, mümkün değildir. Bu nedenle, idareye belli konularda takdir yetkisinin tanınması görevlerinin niteliği yönünden zorunludur ve uygulamada ortaya çıkan boşluklar idarenin takdir yetkisi ile doldurulmaktadır. Ancak idareye yasalarla tanınan takdir yetkisi mutlak bir yetki değildir. İdare takdir yetkisini kullanırken yasanın koyduğu sınırlar içinde kalmalı ve eşitlik ilkesi çerçevesinde hareket etmeli; bu yetki çerçevesinde alınan kararlar objektif ve gerekçeli olmalıdır.
17. Anayasa Mahkemesi de muhtelif kararlarında, kanunlarda etraflı ve teknik unsurlara yer verilemeyeceğini, sadece amacın ve alınacak önlemlerin sınırlarının belirlenmesi ile yetinilmesi gerektiğini ve teknik hususların belirlenmesi konusunda yürütme organına yetki tanınmasının zorunlu olduğunu hükme bağlamıştır. (Anayasa Mahkemesinin 7.3.1963 gün ve E:1962/281, K:12963/52 ile E:1963/4, K:1963/71 sayılı kararları. Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C.1, S.2, 1997 H. Kalabalık’ın makalesinden alındığı şekliyle)
18. 2547 sayılı Kanunda Ar-Ge, yenilik ve tasarım faaliyetlerinin tanımının yapılmadığı hususu ile YÖK’ün tıp fakültesi bulunan üniversitelere gönderdiği görüş yazısında, Araştırma, Geliştirme ve Tasarım
Faaliyetlerinin Desteklenmesine İlişkin Uygulama ve Denetim Yönetmeliğinde yer verilen tanımlamaları ve Yönetmeliğin ilaç üretim izni öncesinde en az iki aşaması yurt içinde gerçekleştirilmeyen klinik çalışmalar ile üretim izni sonrasında gerçekleştirilen klinik araştırmaların Ar-Ge ve Yenilik Faaliyeti sayılamayacağına ilişkin hükmünü esas kabul ettiği ve nihai kararı üniversitenin yetkili kuruluna bıraktığı hususları birlikte dikkate alındığında, somut olayda Gazi Üniversitesi Yönetim Kurulu tarafından verilen kararlarda yasal bir isabetsizlik bulunmadığı değerlendirilmektedir.
19. Bu çerçevede; yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri, idarenin cevabi yazısı ve tüm dosyanın
Kurumumuzca değerlendirilmesi neticesinde, başvuranın talebinin reddedilmesi yönündeki idari işlemin, idarenin takdir yetkisi çerçevesinde alınan karar uyarınca gerçekleştiği, bu yönüyle hukuka ve hakkaniyete uygun olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmede, şikayet başvurusu kapsamında, idarenin, başvurana ilişkin işlemlerle ilgili bilgi ve belgeleri süresi içerisinde ve gerekçeli olarak kurumumuza gönderdiği, ancak şikayetçiye verilen cevapta, “kararların gerekçeli olması”, “şeffaflık”, “hesap verilebilirlik” ve işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının ve süresinin gösterilmesi” ilkelerine uygun davranılmadığı görülmüştür.
21. başvurularının klinik araştırma çalışmalarının 2547 sayılı Kanunun
58 inci maddesinin (k) fıkrası kapsamında değerlendirilmesine ilişkin başvurularına cevaben kendisine
gönderilen yönetim kurulu kararlarında “…projenin 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (k) fıkrası kapsamında değerlendirilmesinin uygun olmadığına oy birliği ile karar verildi.” açıklamasının bulunduğu, bunun dışında herhangi bir açıklamaya yer verilmediği anlaşılmıştır.
22. İdari işlemlerde neden (sebep): “İdari işlemlerden önce gelen ve idari işlemin dışında, idareyi bu işlemi yapmaya yönelten etkenler” olarak tanımlanabilir. (Gözübüyük, Ş. Yönetsel Yargı s.174) İlgili, kendisine yapılan yazılı bildirimden, hakkında alınmış olan karar veya işlemin hukuka uygun olup olmadığını inceleyebilme olanağına sahip olmalıdır. (Gözübüyük, Ş. Yönetsel Yargı s.321)
23. Dava açma süresinin işlemeye başlayabilmesi için ilgiliye yapılan yazılı bildirimin yetkili makamlarca ve usulüne uygun olarak yapılmış olması yetmez; ayrıca yazılı bildirimin açık ve anlaşılır bir biçimde olması da gerekir. Yani ilgili, yapılan yazılı bildirimden hakkında ne tür bir idari işlemin tesis edilmiş olduğunu ve bu işlemle hak ve menfaatlerinin zedelenip zedelenmediğini hatta bunun derecesini de öğrenebilmelidir. Örneğin, ilgiliye yapılan yazılı bildirimde idarece tesis edilmiş kararın metni gönderilmeden, sadece “karar alınmıştır” şeklinde bir ifadenin bulunması halinde yazılı bildirimin tam olarak yapılmış olduğundan söz edilemez. (Gözübüyük, Ş. Yönetsel Yargı s.321)
24. Nitekim konuyla ilgili yargı kararlarına baktığımızda; 24.1. Danıştay 7. Dairesinin Esas No: 2007/695, Karar No:2007/4612 sayılı kararında, “…idare, tesis ettiği idari işlemi, gerçek ve hukuka uygun, sebep ya da sebeplere dayandırmak zorundadır. İdarenin dayandığı sebebin gerçek olması, usulüne uygun olarak yapılan tespitlerle ortaya konulmuş bulunmasını anlatır…”, 24.2. Danıştay 8. Dairesinin Esas No:2009/8191 sayılı kararında, “…idare hukukunda işlemlerin objektif bir sebebe dayanacağı kuşkusuzdur. Sebep unsuru ise, karar alınmadan veya işlem tesis edilmeden önce var olan ve idareyi belli bir karar veya işlem tesis etmeye götüren hukuki veya fiili durum olarak tanımlanabilir.
Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere, sebep, işlemi yapanın kendi düşüncesinde yer alan ve bu nedenle tercih ettiği bir husus olmadığından, nesnel bir nitelik taşır. Bu durumun sonucu da, bireysel veya düzenleyici işlem, hukukun öngördüğü nesnel bir neden veya maddi olguya dayanılarak yapılmamış ise hukuka aykırı olacaktır.
Ayrıca, işlemlerde gösterilen sebep ve gerekçe, işlemin hukuka uygunluğunu değerlendirme ve itiraz edip etmeme konusunda ilgililere yardımcı olmasının yanında, idarenin saydamlığı, savunma hakları ve idareye güven ilkeleri ve yukarıda belirtilen hukuk devleti anlayışının oluşumu bakımından da büyük öneme sahiptir…”
hususlarının vurgulandığı görülmektedir.
25. Bu çerçevede, idarenin başvurana gönderdiği yazılı bildirimlerde, tesis ettiği idari işlemin dayanağı olan hukuki veya fiili durumu açık ve net olarak belirtmediği, ayrıca karara karşı başvuru yollarının ve süresinin belirtilmediği görülmüş olup; idareye bahse konu iyi yönetim ilkelerine uygun şekilde davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca başvurunun Kurumumuz tarafından reddedilmesi hâlinde, durmuş olan dava açma süresi gerekçeli ret kararının ilgiliye tebliğinden itibaren kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Bu Ret Kararının, BAŞVURANA ve GAZİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE tebliğ edilmesine
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisi’nce karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi