İş deneyim belgesinin altyapı ve üstyapı işlerini kapsaması yeterlilik için nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığınca 08.02.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/188282 ihale kayıt numaralı: “Menemen-Manisa Arası 9 Km Yeni Çift Hatlı Demiryolu Altyapı Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığının 12.08.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.08.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 29.08.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Davacı Yertaş İnş. Turizm San. ve Mad. Tic. Ltd. Şti. – As İnş. Taah. Nak. Mad. San. Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesinin E:2013/2001 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 03.04.2014 tarihli Y.D. İtiraz No:2014/1665 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi için 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-262 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararının ihalenin iptaline ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararda başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeler çerçevesinde;

İncelenen ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Fermak İnş. Taah. A.Ş. – Özyurt Madencilik İnş. San ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığının pilot ortağı Fermak İnş. Taah. A.Ş. adına sunulan İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı Ulaşım Daire Başkanlığı Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından düzenlenmiş olan “Şehrin Geneli Yollarda Binder, Aşınma, Asfalt Üretilmesi, Alt Temel, Temel ve Sathi Kaplama Yapılması” işine ilişkin 11.06.2003 tarih ve 2152 sayılı iş denetleme belgesinden; belgeye konu işin İstanbul şehrinin geneli yollarda binder, aşınma, asfalt üretilmesi, alt temel, temel ve sathi kaplama yapılması işleri olduğu, işin adından İdari Şartname’nin 7.6’ıncı maddesinde belirtilen “A/V Grubu- Karayolu İşleri (Altyapı-Üstyapı)” kapsamında yapılan işlerin yer aldığı anlaşılmakla birlikte benzer iş kapsamındaki Otoyollar, Devlet, il ve köy yolları, cadde ve sokak yapım işlerinin alt yapısı ve üst yapısı bir arada yapılmış yeni işler olduğu dikkate alındığında belgeye konu iş kapsamındaki benzer iş olarak kabul edilebilecek altyapı + üstyapıyı kapsayacak şekilde yeni yol, cadde veya sokak olarak yapılan işlerin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve bu işlerin tutarlarının tespiti amacıyla konuyla ilgili bilgi ve belgelerin, iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesinden istenilerek asgari iş deneyim tutarının sağlanıp sağlanmadığı hususunun yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunda 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 24.09.2014 tarihli ve E:2013/2001, K:2014/1279 sayılı kararı ile “Dosyanın incelenmesinden; Devlet Demiryolları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Dairesi Başkanlığınca açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Menemen- Manisa Arası 9 Km. Yeni Çift Hatlı Demiryolu Altyapı Yapımı” ihalesine katılıp teklifi geçerli kabul edilen bir istekli tarafından, ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Fermak İnşaat A.Ş. ile Özyurt Madencilik İnşaat A.Ş.nin oluşturduğu iş ortaklığının iş deneyim belgelerine yönelik mevzuata aykırılık iddiası ile şikayet ve reddi üzerine de itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulunun davaya konu 11.10.2013 tarih ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararında; başvuru sahibinin, ihale üzerinde kalan davacı İş ortaklığının iş deneyim belgesine ilişkin iddiaları yerinde görülmeyerek bu yönden başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı İkinci teklif sahibi olarak belirlenen Fermak İnşaat A.Ş. ile Özyurt Madencilik İnşaat A.Ş.nin oluşturduğu iş ortaklığının iş deneyim belgesine ilişkin iddiası yönünden ise, belgeye konu iş kapsamındaki benzer iş olarak kabul edilebilecek işlerin gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin ve bu işlerin tutarının tespiti amacıyla konuya ilişkin bilgi ve belgelerin iş deneyim belgesini düzenleyen İstanbul Büyükşehir Belediyesinden istenilerek asgari iş deneyim tutarının sağlanıp sağlanmadığı hususunun yeniden değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi yolunda düzeltici işlem belirlenmesi gerektiği değerlendirmesinde bulunulmakla birlikte, kararın devamında; yaklaşık maliyeti kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanan birim fiyatlar esas alınarak belirlenen ve birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen 48 isteklinin katıldığı ihalede, içerisinde özel poz numaralarının da bulunduğu 83 iş kaleminden oluşan birim fiyat teklif cetveline İdari Şartnamenin 46.6. maddesi uyarınca 84. kalem olarak fiyatı sabit olan bedelin yazılarak eklenmesi koşulunu yerine getirmeyen 9 isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması neticesi 32 isteklinin teklifinin geçerli kabul edilerek değerlendirildiği ve sınır değerin 52.775.397,3160 TL olarak belirlendiği, bu tutarın üzerinde olup geçerli teklif olarak değerlendirilen ilk dört İstekliye ait teklif bedelleri incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 52.775.397,32 TL olan teklif bedelinin yuvarlama yapıldığında sınır değere eşit olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen teklifin ise bu bedelden 68 kuruş fazla, diğer iki teklifin de 10 haneli bir bedelle kuruş hanesi dahil olmak üzere eşit teklif olduğu, bu haliyle ihalenin 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesi hükmü çerçevesinde iptal edilmesi gerektiği sonucuna varıldığı gerekçesiyle, ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlıkta, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyet yalnızca işçilik giderinden oluştuğu için tekliflerin birbirine çok yakın ve hatta kuruş farklarıyla oluşmasının olağan bir durum olduğu, oysa yapım işi ihalelerinde böyle bir durumun olağan olmadığı, dava konusu ihalede sınır değerin 52.775.397,3160 TL olarak belirlendiği, bu tutarlın üzerinde olup geçerli teklif olarak değerlendirilen ilk dört istekliye ait teklif bedelleri incelendiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 52.775.397,32 TL olan teklif bedelinin yuvarlama yapıldığında sınır değere eşit olduğu, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlenen teklifin ise bu bedelden 68 kuruş fazla, diğer iki teklifin de 10 haneli bir bedelle kuruş hanesi dahil olmak üzere eşit teklif olduğu, bu şekildeki bir teklif dizilimi hayatın olağan akışına da aykırı olduğu görüldüğünden, ihalenin 4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5. maddesi, hükmü çerçevesinde iptal edilmesine ilişkin dava konusu kurul kararında kamu ihale mevzuatına aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, davanın reddine ……..” gerekçeleri ile davanın reddine karar verilmiştir.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi için 10.12.2014 tarihli ve 2014/MK-571 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-262 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararı ile 11.10.2013 tarihli ve 2013/UY.I-4007 sayılı kararda belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Bu defa, Danıştay 13’üncü Dairesinin 20.04.2016 tarihli ve E:2015/2964 K:2016/1213 sayılı bozma kararı ile “Uyuşmazlıkta ihaleye katılan Unitek İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Tur İnş. Hafr. Nak. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından ihale üzerinde bırakılan davacı iş ortaklığı ile en avantajlı ikinci teklif sahibi iş ortaklığının iş deneyim belgelerinin yetersiz olduğu ve tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusu yapıldığı, bu başvuruda tekliflerin birbirine yakınlığı ve/veya 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesinde belirlenen temel ilkelerin ihlaline ilişkin herhangi bir iddia ileri sürülmediği gibi ihaleyi yapan idarece şikayet üzerine tesis edilen işlemde bu konuda herhangi bir değerlendirme yapılmadığı, anılan hususların itirazen şikayet başvurusuna konu iddialar bağlamında eşit muamele kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte olmadığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda tekliflerin birbirine yakınlığı ile ihalede temel ilkelerin ihlal hususu başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilmediği yönünden yapılan incelemenin tekliflerin birbiri ile yakınlığı ile 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi hükmü çerçevesinde ihalenin iptali yolundaki dava konusu işlemde hukuka uygunluk davanın kendi yolundaki temyize konu mahkeme kararında hukuki isabet görülmemiştir.

Öte yandan ihale üzerinde kalan davacı iş ortaklığı ve ikinci avantajlı teklif sahibinin iş deneyim belgelerinin yetersizliği ve tekliflerin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin itirazen şikayet başvurusu üzerine ikinci avantajlı teklif sahibinin iş deneyim belgesine ilişkin İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığından bilgi ve belge istenilmesine yönelik düzeltici işlem belirlenmesinden sonra ihale komisyonunca yeniden karar alınacağı, bu kararda 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesindeki temel ilkelerinde dikkate alınacağı, ihalenin iptali gerekiyor ise bu yetkinin ihale makamı tarafından kullanılacağı tabidir.

Açıklanan nedenlerle, temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı idari yargılama Usulü Kanunun’un 49’uncu maddesi uyarınca Ankara 3. İdare Mahkemesinin 24.09.2014 tarih, E:2013/2001 ve K:2014/1279 sayılı kararının bozulmasına, dava konusu işlemin iptaline, dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine…” karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 10.12.2014 tarihli ve 2014/MK-571 sayılı kararının iptaline,

2) İncelemeye ilişkin ihaleye ilişkin olarak daha önce Kamu İhale Kurulunca alınan 21.05.2014 tarihli ve 2014/MK-262 sayılı kararının geçerli olduğuna,

Oybirliği ile karar verildi.