Tahkimat işlerinin ihale konusu iş tanımına uygun olmaması iş deneyim belgesi tutarını nasıl etkiler (KİK)

Karayolları 2. Bölge Müdürlüğü tarafından 16.05.2016 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2016/79661 ihale kayıt numaralı “14 Bölge Hududu-(Kula-Uşak) Ayr Yolu Km:14+440-33+436,63 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları, Köprü, Üstyapı ve Bsk İşleri” ihalesine ilişkin olarak Doğusan İnşaat Ticaret A.Ş.nin 31.08.2016 tarih ve 50004 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.08.2016 tarihli dilekçe ile doğrudan Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 19.10.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2604 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Yolkar İnşaat Nak. Mad. Tur. Pet. San. Tic. A.Ş.- Vesaş Mühendislik Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 08.12.2016 tarihli ve E:2016/4951, K:2016/4295 sayılı kararında,“… Bu durumda; Yolkar İnş. Nak. Mad. Tur. Pet. San. Tic. A.Ş.’nin sunduğu iş denetleme belgesinin İdari Şartnamede iş deneyimi için aranan miktarı karşıladığı anlaşıldığından, davacı şirketlerden oluşan ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin 19.10.2016 tarih ve 2016/UY.I-2604 sayılı davalı idare işleminde hukuka uyarlık bulunmadığı…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anılan Mahkeme kararı gereğince alınan 04.01.2017 tarihli ve 2017/MK-1 sayılı Kurul kararıyla “1- Kamu İhale Kurulunun 19.10.2016 tarihli ve 2016/UY.I-2604 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Daha sonra, Kurum tarafından yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen 22.02.2017 tarih ve E:2017/21, K:2017/408 sayılı kararda, “…Davacı şirketlerin 57.500.001,90.-TL teklif verdiği, idari Şartname’nin 7.5. maddesinde asgari iş deneyim tutarının teklif bedelin en az % 80’i olacağının belirtildiği, buna göre, belge tutarının 46.000.001,52.-TL’den az olamayacağı, pilot ortağın sunacağı iş deneyim belgesinin, iş ortaklığının sunacağı belge tutarının en az % 80’ini sağlaması gerektiğinden, pilot ortağın sunacağı belgenin 36.800.001,22,-TL’den az olamayacağı anlaşılmaktadır .

Pilot ortak tarafından sunulan iş deneyim belgesinde, işin adının “Çarşıbaşı-Trabzon-Araklı (Trabzon-Maçka) Yolu”, denetlenen iş kısmının konusunun “Tesviye. Sanat Yapıları, Alttemel, Plentmiks Temel, Bitümlü Sıcak Karışım, Tahkimat, Köprü, Alt Geçit, Tünel vs. işi” olduğu; iş deneyim belgesine ilişkin tahkimat iş kalemleri incelendiğinde ise, listedeki işlerle ilgili olarak “Dalgakıran ve deniz tahkimatı gibi inşaatta” ibaresinin yer aldığı, kullanılan iş kalemlerinin deniz yapılarına ilişkin tahkimat işi olarak değerlendirildiği, bu bakımdan, yapılan tahkimat işlerinin Yapım işlerinde Benzer iş Grupları Tebliği’nin “Deniz yapıları” başlıklı A/X grubunun 7. maddesinde yer alan işlerden olduğu, söz konusu ihalede benzer iş olarak kabul edilemeyeceği açıktır.

Bu itibarla, davacı şirketlerden oluşan iş ortaklığının pilot ortağı tarafından sunulan iş denetleme belgesinde yer alan işlerden, ihale konusu işe veya benzer iş tanımına uygun olmayan tahkimat işlerinin belge tutarından çıkarılarak, ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan toprak işleri, sanat yapıları, köprü işleri, üst yapı işlerinin değerlendirmeyealınması gerektiği, belirtilen işler toplamının güncelleştirilmesi ile ortaya çıkan belge, tutarının beşte birinin 27.870.755,73.-TL olduğu, hesaplan tutarın davacı pilot ortak tarafından sağlanması gereken asgari iş deneyim tutarını karşılamadığı, ayrıca dava konusu ihalede ilan tarihinin 11.04.2016 olduğu, dolayısıyla ilanın “Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği”nin yürürlük tarihi olan 15/07/2011’den sonra yapıldığı. Tebliğin 5. maddesine göre ihalenin bu Tebliğ kapsamında değerlendirileceği dikkate alındığında, davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde tesis edilen işlemde hukuka aykırılık, dava konusu işlemin iptaline ilişkin İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır…” denilerek Ankara 11. İdare Mahkemesi tarafından verilen 08.12.2016 tarihli ve E:2016/4951, K:2016/4295 sayılı kararının bozulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 04.01.2017 tarihli ve 2017/MK-1 sayılı kararının iptaline,

2- Danıştay 13. Dairesinin kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Yolkar İnşaat Nak. Mad. Tur. Pet. San. Tic. A.Ş.- Vesaş Mühendislik Müşavirlik A.Ş. İş Ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına yönünde düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliğiyle karar verildi.