Aşırı düşük teklif açıklamasında rayiç değişikliği avantajlı koşul olarak kabul edilebilir mi (KİK)

Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığınca 25.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/167006İKN’li “Yabancı Diller Binası İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak Ilgazlar İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin 20.02.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 28.02.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 13.03.2012 tarih ve 10288sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 12.03.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 09.04.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1654 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,“karar verilmiştir.

Davacı Ilgazlar İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması istemiyle Ankara 4. İdare Mahkemesinin 2012/725 sayılı esasında açılan davaya ilişkin olarak Mahkemenin 12.07.2012 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur. Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 09.08.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/3736 sayılı kararında “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Aşırı Düşük Teklifler” başlıklı 38’nci maddesinde; “İhale komisyonu verilen teklifleri 37’nci maddeye göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit eder. Bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak ister. İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması, b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. İhale komisyonu, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas alır. Kurum bu maddenin uygulanmasında; aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirlemeye yetkilidir.¹¹ hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin 45.1.6’ncı maddesinde; “Analizler ile yardımcı ve/veya alt analizlerde, Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçleri kullanan ve söz konusu rayiçleri poz numaraları da belirterek liste halinde sunan isteklilerin, söz konusu rayiçlere ilişkin olarak (45.1.14) maddesinde belirtildiği şekilde, proforma fatura, teklif alma yazısı, maliyet/satış tutarı tespit tutanağı ve stok tespit tutanağı sunmalarına gerek bulunmamaktadır.” hükmüne yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; davacının Eskişehir Osmangazi Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 25.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Yabancı Diller Binası İnşaatı” ihalesine başvurduğu, teklifinin sınır değerin altında bulunması nedeni ile aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, açıklama istenilen iş kalemlerinden Çevre ve Şehircilik Bakanlığının 15.140/2 poz nolu “temel tabanına el ile tuvenan, kum, çakıl serilmesi ve sıkıştırılması” iş kalemi analizinin 04.006/A poz nolu “Kum- (ince agrega) (08.001)” ve 01.501 poz nolu “Düz işçi (inşaat işçisi)” girdilerinden oluştuğu, davacının açıklama kapsamında sunduğu 15.140/2 poz nolu iş kalemi analizinin 03.501 poz nolu “Ekskavatör (çıkarma-yükleme karşılığı)” ve düz işçi girdilerinden oluştuğu, söz konusu analiz girdileri içinde 04.006/A poz nolu “Kum (ince agrega) (08.001)” girdisiyle ilgili olarak maliyete ilişkin herhangi bir tevsik edici belgenin sunulmadığı gerekçesi ile aşırı düşük teklif açıklamasının yeterli bulunmadığı, yaptığı şikayet ve itirazen şikayet başvurularının da reddedildiği, bunun üzerine de iş bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, davacının aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulduğu, yukarıda metni yazılı 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 38’nci maddesine göre teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde avantajlı koşullar kullanabileceği ve aşırı düşük teklif açıklamasını bu şekilde yapabileceği, bu açıdan davacının 15.140/2 poz nolu “temel tabanına el ile tuvenan, kum, çakıl serilmesi ve sıkıştırılması” iş kalemi 04.006/A poz nolu “Kum (ince agrega) (08.001)” ve 01.501 poz nolu “Düz işçi (inşaat işçisi)” girdilerinden oluşmasına rağmen açıklamasında bu iş kalemi için “Kum (ince agrega) (08.001)” girdisi yerine “Ekskavatör (çıkarma-yükleme karşılığı)” girdisi ile açıklama yaptığı, davacının bu kalemi kullanmasının nedeninin bu kalemin “Kum (ince agrega) (08.001)” kaleminden daha avantajlı olduğundan hareket etmesinin olduğu, isteklilerin yukarıda da bahsedildiği gibi daha avantajlı olduklarını düşündükleri kalemlerle açıklama yapabilecekleri ve davacının da bu yolu seçtiği, yine yukarıda metni yazılı Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.6’ncı maddesine göre Bayındırlık ve İskan Bakanlığı tarafından belirlenerek yayımlanmış rayiçlerin kullanılması durumunda bunları tevsik edecek belge sunulmasına gerek olmadığı, davacı tarafından da anılan bedellerin kullanıldığı, bu nedenle tevsik edici belge sunmasına gerek olmadığı, bu açıdan davacının anılan kaleme ilişkin açıklamasını da mevzuata uygun bir biçimde yaptığı sonucuna varılmıştır.

Bu durumda bahsi geçen iş kalemi ile ilgili olarak aşırı düşük teklif açıklamasını mevzuata uygun bir biçimde yapan davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmaması gerekeceğinden davacının başvurusunu reddeden davalı idare işleminde hukuka uyarlık görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle davacı itirazının kabulüne ve Ankara 4. İdare Mahkemesi’nce verilen 12/07/2012 gün ve E:2012/725 sayılı kararın kaldırılmasına; 2577 sayılı Yasanın 27’nci maddesi ikinci fıkrasında belirtilen koşulların gerçekleştiği anlaşılmakla, dava konusu işlemin teminat aranmaksızın yürütmesinin durdurulmasına, 09/08/2012 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.” gerekçesiyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında,Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle:

1) Kamu İhale Kurulunun 09.04.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1654 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Ilgazlar İnş. Tic. ve San. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınması hususunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.