Teknik şartnameye aykırı nebülizatör kullanımı, teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olur mu (KİK)

İstanbul İl Özel İdaresitarafından 28.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/158704 IKN’li “Marmara Üniversitesi Pendik E.A.H. İhtiyaçlarında Kullanılmak Üzere 6 Adet Pediatrik Yoğun Bakım Ventilatör Cihazı Alımı” ihalesine ilişkin olarak Medar Sağlık Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi’nin 08.02.2013 tarih ve 5135 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 11.03.2013 tarihli ve 2013/UM.I-1337 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Ertunç Özcan Med. Cih. Paz. ve Tek. Serv. Hiz. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 15.05.2013 tarihli E: 2013/437 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 12.06.2013 tarih ve Y.D. İtiraz No:2013/2898 sayılı kararında,

“Dosyanın incelenmesindenMarmara Üniversitesi Pendik E.A.H. İhtiyaçlarında Kullanılmak Üzere 6 Adet Pediatrik Yoğun Bakım Ventilatör Cihazı Alımı İşi” ninihalesine davacı tarafından Carefusion marka Avea model cihaziçin 286.740,00 TL ile teklif verildiği, teknik şartnameye uygunluk belgesinde her cihazla beraber dahili nebülizatör, 100’er adet tek kullanımlık medikasyon kabı ve yedek bağlantı aparatı verileceğinin açıklandığı, teklif edilen ventilatör cihazının teknik şartnameye uygunluğunu teyit etmek amacıyla gerçekleştirilen demonstrasyonun, teknik şartnamenin 37/e maddesi uyarınca dahili nebülizatör ile karşılanacağının beyan edilmesine karşın harici nebülizatör ile gerçekleştirildiği, harici nebülizatör kullanılarak gerçekleştirilen demonstrasyonda cihazın teknik şartnameye uygun olduğunun tutanağa bağlandığı, ihale yetkilisince; ihale teklifinde dahili nebülizatör ile karşılanacağı taahhüdüne karşın demonstrasyona harici nebulizatör ile katılındığından cihazın hangi nebülizatör ile sunulacağının davacıdan açıklanmasının istenilmesi üzerine cihazda dahili nebülizatör sisteminin mevcut olduğu, bu özelliğe ek olarak cihaz tesliminde demonstrasyonda gösterilmiş olan teknik şartnameye uygun cihaz başına bir adet toplam altı adet harici micro-pump teknoloji ile çalışan nebülizatör cihazının kuruma teslim edileceğinin açıklandığı, ikinci en iyi teklif sunan firma tarafından teklif edilen ve sunulan cihazın farklı olduğu nedeniyle şikayette bulunulduğu, şikayet nedeniyle yapılan değerlendirmede sunulan cihazın teknik şartnameye uygun olduğu sonucuna varılarak şikayetin reddedilmesi nedeniyle itirazen şikayet yoluyla davalı idareye yapılan başvuru üzerine davacının değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönünde bir karar verilmesi sonrasında bu davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda davalı idarece yapılan incelemede teknik şartnameye uygunluk beyanında nebülizatörün dahili olduğu beyanına rağmen demonstrasyonla nebülizatörün harici olduğu tespiti yapılmasının teknik şartnamenin ilgili maddesine herhangi bir aykırılık içermediği ve teknik şartnameyi sağladığı, başvuru sahibinin bu konudaki iddiasının yerinde bulunmadığı sonucuna ulaşılmış olmasına karşın, davacı tarafından sunulanCarefusion marka Avea model cihazındadahili nebülizatör sisteminin mevcut olduğu ifade edilmekle birlikte, yine harici “Aerogen” marka micro pump teknolojisi ile çalışan nebülizatör cihazının verileceğinin de açıklamada taahhüt edilmiş olması ve belirtilen söz konusu teknolojinin ise teknik şartnamede yer verilen teknoloji olduğu dikkate alındığında; “teklif edilen nebülizatörün cihazla uyumlu olduğuna ve hangi teknoloji ile çalıştığına dair açıklamayı içermediği, teknik şartnamenin anılan maddesine birebir uygun şekilde cevap verilmediği” gerekçesiyle davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuki isabet bulunmamıştır.”gerekçesi ileAnkara 13. İdare Mahkemesinin 15.05.2013 tarih ve E:2013/437 sayılı kararının kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138′ inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1- Kamu İhale Kurulunun 11.03.2013 tarihli ve 2013/UM.I-1337 sayılı kararının iptaline,

2 -Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.