İhalede yeterlik kriteri olarak istenen asfalt plenti ve finişerlerin belgelerinin gerçeğe uygunluğu nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14. Bölge Müdürlüğü’nce 12.10.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “Bandırma-(Gönen-Biga) Ayr.-Çardak Devlet Yolu Km:15+000; 57+000 Arası B.S.K. (Bitümlü Sıcak Karışım)” ihalesine ilişkin olarak Bergiz İnş. Taah. Tur. Pet. Ener. Nak. A.Ş.tarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 28.03.2012tarih ve 2012/UY.I-744sayılı kararı ile;

“4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmenin durdurulması istemiyle, Bergiz İnş.Taah.Tur. Pet. Ener. Nak. A.Ş. tarafından açılan davada, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 23.05.2012 tarih ve 2012/2381 sayılı kararı ile;

“…Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin İdari Şartnamenin 4.3.3 maddesinde, 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin isteklinin kendi malı olması şartının aranacağı, bir yeterlik kriteri olarak belirtilmiş; devamında da adayın veya isteklinin kendi malı olan tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipmanın; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı yada yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edileceği açıklanmıştır.

Buna göre; ihalede 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin isteklinin kendi malı olması ve bu hususun, söz konusu malların; ruhsat, demirbaş veya amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporu ile tevsik edilmesi gerekmektedir.

Dosyanın incelenmesinden; davacı şirketin, ihale üzerinde bırakılan E.G. Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile Oze İnş. Beton San. ve Tic. Ltd. Şti’nin oluşturduğu iş ortaklığının teklifi kapsamında sunmuş olduğu, 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin kendi malı olduğuna dair Serbest Muhasebeci Mali müşavir Raporunun usulüne uygun düzenlenmediği ve söz konusu malların iş ortaklığının kendi malı olmadığı iddiasıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusuna konu ihalede; anılan iş ortaklığı tarafından, söz konusu malların E. G. Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin noterce onaylatılmış amortisman defterine kayıtlı olduğuna dair Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporunun sunulduğu, Kamu İhale Kurulunun davaya konu 02.02.2012 tarih ve 2012/UY.I-744 sayılı kararı ile de, isteklinin ihale tarihi itibarıyla bu yeterlik kriterine sahip olmasının ve bu durumu, söz konusu malların amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair serbest muhasebeci mali müşavir raporu sunarak belgelendirmesinin yeterli olduğu belirtilerek, iş ortaklığınca 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin kendi malı olduğu hususunun mevzuatta belirtildiği gibi serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edildiği gerekçesiyle, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde idarelerin bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu vurgulanmış, 53 üncü maddesinde ise ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak, Kurumun görev ve yetkileri arasında sayılmış ve Kurumun görevlerinin yerine getirilmesinde resmi ve özel bütün kurum, kuruluş ve kişilerden belge, bilgi ve görüş isteyebileceği, belge bilgi ve görüşlerin istenilen süre içerisinde verilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

İhalede, 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin isteklinin kendi malı olması, bir yeterlik kriteri olarak öngörülmüş; isteklinin kendi malı olması istenen söz konusu malların ruhsat, demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ya da yeminli mali müşavir raporu veya serbest muhasebeci mali müşavir ve mali müşavir raporunun sunulması da bu durumun tevsiki için gerekli görülmüştür. Başka bir anlatımla aranılan esas husus, yeterlik kriteri olarak öngörülen bahse konu malların ihale tarihi itibarıyla isteklinin kendi malı olmasının gerekmesi gerçeğidir. Bu nedenle, anılan hususun aksi yönünde iddialarda bulunulması halinde, Kurumca sadece, yeterlik kriteri olarak belirlenen kendi malı olması şartına ilişkin belgenin sunulup sunulmadığı ve belgenin şeklen usulüne uygun düzenlenip düzenlenmediği değil gerçeğe uygunluğunun da araştırılması gerekmektedir.

Dosyada mevcut bilgi ve belgelerden; 12.10.2011 tarihinde, davaya konu 2011/136977 İKN’li “Bandırma-(Gönen-Biga) Ayr.-Çardak Devlet Yolu Km:15+000; 57+000 Arası B.S.K. (Bitümlü Sıcak Karışım) Yol Yapım İşi” ihalesini gerçekleştiren Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14. Bölge Müdürlüğünce; 16.12.2011 tarihinde yapılan 2011/173389 İKN’li “Kütahya-Bozüyük Devlet Yolu (Km:6+414 – 70+300 Arası) B.S.K. (Bitümlü Sıcak Karışım) Yol Yapım İşi” ihalesine de E. G. Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti. ile Oze İnş. Beton San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin oluşturduğu iş ortaklığının teklif verdiği, iş ortaklığının bu ihalede de yeterlik kriteri olarak anılan 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin isteklinin kendi malı olması şartını sağladığına dair belgelendirmeyi, dava konusu ihalede ibraz ettiği söz konusu malların E.G. Müh. Müş. İnş. ve Tic. Ltd. Şti.’nin noterce onaylatılmış amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair aynı Serbest Muhasebeci Mali Müşavir Raporunu sunarak yaptığı, iş ortaklığının bu şartı sağlamadığına yönelik şikayet başvurusu üzerine konunun ihaleyi yapan idare Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14. Bölge Müdürlüğünce incelendiği ve bu kapsamda oluşturulan bir komisyonca yapılan araştırma neticesi düzenlenen 23.02.2012 tarihli tespit tutanağına dayanılarak iş ortaklığının kendi malı asfalt plentinin bulunmadığı sonucuna varılarak iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı; yine aynı Bölge Müdürlüğünce 01.02.2012 yapılan 2011/206279 İKN’li “Bursa-Karacabey Yolu Km:6+500 – 25+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları, Köprü ve Üst Yapı (BSK) İnşaat İşleri ve Km:25+000 – 64+000 Arası İkmal İnşaatı Yapım İşi” ihalesine de anılan iş ortaklığının teklif verdiği ve bu ihalede de yeterlik kriteri olarak aranılan 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin isteklinin kendi malı olması şartını sağladığına dair belgelendirmeyi davaya konu ihale ile yukarıda belirtilen diğer ihalede sunduğu aynı belgeyi sunarak yaptığı, 20.03.2012 tarihinde kesinleşen ihale kararı ile bu ihalede de iş ortaklığının kendi malı asfalt plentinin bulunmadığı gerekçesiyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı ve iş ortaklığının yaptığı şikayet başvurusunun da anılan Bölge Müdürlüğünce 18.04.2012 tarihinde reddedildiği görülmektedir.

Bu durumda; dava konusu ihaleyi yapan ve ihalenin üzerinde bırakıldığı anılan iş ortaklığının ihalede yeterlik kriteri olarak öngörülen 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) ve 2 adet finişerin kendi malı olması şartını sağlamadığı iddiasıyla yapılan şikayet başvurusunu reddeden Karayolları Genel Müdürlüğü Bursa 14. Bölge Müdürlüğünce, yakın tarihte daha sonra yapılan ve aynı yeterlik kriterinin arandığı, iş ortaklığının da söz konusu yeterlik kriterini belgelendirmeye yönelik dava konusu ihalede de sunduğu aynı tevsik edici belgeyi sunarak katıldığı, iki farklı ihalede, iş ortaklığının teklifinin, yeterlik kriteri olarak aranılan 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) kendi malı olması şartını sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasının; ihale üzerinde bırakılan iş ortaklığının belgesini sunmakla birlikte, ihalede yeterlik kriteri olarak öngörülen 1 adet asfalt plentinin (240 ton/saat) kendi malı olması şartını sağlamadığı hususunda ihaleyi yapan idarece sonradan da olsa ciddi saptamalarda bulunulduğunu göstermesi karşısında; davacı şirketin itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca, bu hususun gerektiğinde ihaleyi yapan idareden bilgi ve belgeler getirtilerek araştırılması suretiyle bir karar verilmesi gerekirken, gerçeğe uygunluğu araştırılmaksızın sadece belgenin sunulması yeterli görülerek verilen dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamaktadır…”şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 28.03.2012tarih ve 2012/UY.I-744sayılı Kurul Kararının iptaline,

2-Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.