C-14 Üre Nefes Testi’nin radyoaktivite ölçümü ve ruhsat eksikliği hasta hakları ve kamu ihale mevzuatı açısından nasıl değerlendirilir (KİK)

Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesince 28.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/175372 İKN’li “252 Kalem Laboratuvar Tıbbi Sarf Malzemeleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak,

Medlogic Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti.nin 24.12.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusuna ilişkin idarece süresi içerisinde bir karar alınmaması üzerine, başvuru sahibi 14.01.2013tarih ve 1661sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.01.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 25.03.2013 tarihli ve 2013/UM.III-1491 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Davacı Medlogic Sağlık Ürünleri Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 7. İdare Mahkemesince verilen 05.07.2013 tarihli E:2013/863 sayılı yürütmenin durdurulmasıkararında “Dava; davacı tarafından, Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28/12/2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “252 Kalem Laboratuvar Tıbbi Sarf Malzemeleri Alımı” ihalesine ilişkin olarak 24/12/2012 tarihinde yaptığı şikayet başvurusu hakkında ihale makamı idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, davalı idareye yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulunun 25/03/2013 tarihli ve 2013/UM.III-1491 sayılı işleminin iptali ile yürütmenin durdurulması istemiyle açılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri; 55. maddesinde, idarenin, şikayet başvurusu üzerine gerekli incelemeyi yaparak on gün içinde gerekçeli bir karar alacağı, alınan kararın, şikayetçi ile diğer aday veya istekliler ile istekli olabileceklere karar tarihini izleyen üç gün içinde bildirileceği; belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibi tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınankararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; 56.maddesinde, idareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabileceği; itirazen şikayet başvurularının başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceleneceği kuralına yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesi Başhekimliği tarafından 28.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “252 Kalem Laboratuvar Tıbbi Sarf Malzemeleri Alımı” ihalesi kapsamında satın alınacak olan kalemlerden olan 2500 adet C-14 üre nefes testi alımına katılan davacının, ihale dokümanına itiraz kapsamında yaptığı şikayet başvurusuna süresi içerisinde cevap verilmemesi üzerine davalı idareye yaptığı itirazen şikayet başvurusunun Kamu İhale Kurulunun 25/03/2013 tarihli ve 2013/UM.III-1491 sayılı işlemi ile reddedildiği, bu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Bakılan davada, davacının şikayet dilekçesinde, C-14 Üre Nefes Testinin olumsuz niteliklerinin, bir kamu idaresince alımının yapılmasını engeller mahiyette olduğu; istenilen C-14 Üre Nefes Testi için ürüne (ilaca) dair bir ruhsatının olmaması nedeni ile ihalenin iptalinin gerektiği ve C-13 Üre Nefes Testi yerine sadece C-14 Üre Nefes Testinin alımına çıkılmış olmasının kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılmasına ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil etmekte olduğu iddialarına yer verildiği; itirazen şikayet dilekçesinde de, C-14 Üre Nefes Testinin olumsuz nitelikleri (özellikle çocuk ve gebe hastalarda uygulanması skandal niteliktedir), bir kamu idaresince alımınınyapılmasını engeller mahiyette olduğu; ihalede istenilen kuru sistem C-14 Üre Nefes Testi için ürüne (ilaca) dair bir ruhsatının olmaması nedeni ile ihalenin iptali gerektirmekte olduğu ve C-13 Üre Nefes Testi yerine sadece C-14 Üre Nefes Testinin alımına çıkılmış olmasının kamu kaynaklarının verimlibir şekilde kullanılmasına ve rekabet ilkesine aykırılık teşkil etmekte olduğundan bu kalemin iptaligerektiği iddialarını ileri sürdüğü; davalı idarece davacı tarafından ileri sürülen iddialardan, birinci iddianın, C-14 Üre Nefes Testinin radyoaktif olduğu keza teknik şartnamede alım konusu malın özelliklerinin belirtildiği listenin 4. nolu kısmında “C-14 üre kapsül 1 uCi (bir mikroküri) dozdan fazla olmamalıdır.” denildiği, mikroküri ifadesi söz konusu maddenin radyoaktivite miktarını göstermekte kullanılan bir standart ölçüyü yansıttığı, bu durum C-14 Üre Nefes testinin kullanma talimatı içerisinde de radyoaktivite durumunu gösteren mikroküri standardı ile alakalı herhangi bir bilgi bulunmadığı, özellikle hasta hakları açısından ele alındığında hastanın radyoaktiviteye maruz bırakılacağını bilmeksizin bu ürünün kullanılmasına muvafakat edecek olması hasta haklarına tümü ile aykırılık teşkil ettiği, radyoaktif madde içeren böylesi bir testin çocuk ve gebe hastalar üzerinde uygulanmasının mümkün olmadığı, C-13 üre nefes testinin zararlı hiçbir yan etkisi bulunmadığı halde toplum sağlığı riske atılarak radyoaktif madde içeren bir ürünün tercih edilmesine bir mana verilemediği, ayrıca hastalarda kullanılan C-14 Üre Nefes Testinin kullanma talimatında ürünün radyoaktif olduğunu belirten bir ifadeye yer verilmemesi, sadece ürünün “bir mikroküri dozdan fazla olmamalıdır” şeklinde cinsine yer verilmek sureti ile bunun radyoaktif olduğunu hastaların bilme şansı bulunmadığı” şeklinde; ikinci iddiasının, “Alım konusu C-14 Üre Nefes Testine dair bir ruhsatın olmaması ihalenin iptalini gerektirdiği” şeklinde ele alınıp incelendiği halde, davacının üçüncü iddiasının davalı idarece incelenmediği görülmektedir.

Bu durumda, itirazen şikayet başvuru dilekçesinde ileri sürülen tüm iddiaların Kamu İhale Kurulu tarafından incelenip, sonucuna göre yerinde olup olmadığına karar verilmesi gerekmekte olup, davacının ileri sürdüğü iddialardan birisi hakkında değerlendirme yapılmaksızın, itirazen şikayet başvurusunun reddi yolunda tesis edilen dava konusu Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.

Öte yandan, C-14 Üre Nefes Testi alımına ilişkin başka bir ihalede, “ihale konusu alıma ilişkin radyoaktif olmayan ve aynı fonksiyona sahip C-13 üre nefes testi alımı yerine, idarece Türkiye’de tek bir firma tarafından satılan ve radyoaktif özelliği olan C-14 üre nefes testi alımı ihalesine çıkılmasının toplum sağlığı ve rekabet ilkesi açısından mevzuata aykırı olduğu söz konusu alım ihalesinin iptal edilmesi gerektiği” iddia çerçevesinde yapılan inceleme sonucu, Kamu İhale Kurulunun 15.05.2013 tarihli ve 2013/UM.III-2139 sayılı kararı ile, “İhalenin idari ve teknik şartnamesinin C-13 Üre Nefes Testini de içerecek şekilde yeniden düzenlenmesinin gerekli olduğu değerlendirilmektedir.” şeklindeki akademik kuruluştan alınan teknik görüş doğrultusunda, söz konusu ihalenin iptal edilmesi gerektiği gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verildiği, dosyada mevcut olan bilgi ve belgelerin incelenmesinden anlaşılmaktadır.” gerekçesiyle yürütmenindurdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri, İdare ve Vergi Mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 25.03.2013 tarihli ve 2013/UM.III-1491 sayılıkararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, C-13 üre nefes testi alımı yerine, sadece C-14 üre nefes testi alımı ihalesine çıkılmasının, kamu kaynaklarının verimli bir şekilde kullanılması ve rekabet ilkesiçerçevesinde incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.