Daha önceki kararlarda belirtilen iş deneyim belgesinin anahtar teslim/teklif birim fiyatlı iş olarak değerlendirilmesi maddi hata idd (KİK)

Kahramanmaraş İl Özel İdaresi-Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü’nce 19.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/72567 İKN’li “Kahramanmaraş Afşin Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Davacı Tezcan Yapı Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vekili tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun; başvuruda belirtilen hususların daha önce Kamu İhale Kurulu tarafından incelenerek karara bağlandığı gerekçesiyle reddine ilişkin 11.07.2011 tarih ve 12894 sayılı işleminin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Tezcan Yapı Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vekili tarafından Ankara 15. İdare Mahkemesinde dava açılmıştır.

Davacı Tezcan Yapı Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin vekili tarafından Kamu İhale Kurumu’nun 11.07.2011 tarih ve 12894 sayılı işlemininyürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada; Ankara 15. İdare Mahkemesinin 22.08.2011 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddinde karar verilmesi üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuş, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 28.09.2011 tarihli Y.D. İtiraz No:2011/4498 sayılı kararında;

“…Dosyanın incelenmesinden; Kahramanmaraş İl Özel İdaresi – Yatırım ve İnşaat Müdürlüğü’nce 19.07.2010 tarihinde gerçekleştirilen Kahramanmaraş Afşin Devlet Hastanesi Ek Bina İnşaatı” ihalesineilişkin olarak bir istekli tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine alınan Kamu İhale Kurulunun 21.03.2011 tarih ve 2011/UY.II1-1054 sayılı kararı ile, diğer bazı hususlar yanında davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, anılan Kurul kararı uyarınca ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirketin teklifi değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edildiği, teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirket tarafından da idareye şikayet, reddini takiben de Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, söz konusu başvurunun Kamu İhale Kuruluna sorulmaksızın Kamu ihale Kurumu İnceleme Dairesi Başkanlığının 11.07.2011 tarih ve 12894 sayılı dava konusu işlemiyle; mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına dair bir düzenleme bulunmadığı, söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılmasının mümkün olmadığı, Kurum tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilerek, talebe ilişkin Kurum tarafından yapılacak bir işlem bulunmadığından bahisle reddedildiği anlaşılmaktadır.

…

Bu durumda; Kamu ihale Kurulu kararı uyarınca teklifi değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin, ihaleyi yapan idarece ihale süreci içinde tesis edilen bu yeni işleme karşı dava açabilmek için tüketmesi zorunlu olan şikayet ve itirazen şikayet yollarına başvurmaktan başka yasal bir olanağı bulunmadığı da dikkate alındığında davacı şirketin itirazen şikayet başvurunun 4734 sayılı Kanunun yukarıda aktarılan hükümleri uyarınca konu hakkında karar almakla görevli ve yetkili Kamu İhale Kurulu tarafından değerlendirilerek karara bağlanması gerekirken, başvurunun Kurul’a iletilmeden Kamu İhale Kurumu inceleme Dairesi Başkanlığının davaya konu işlemiyle reddedilmesinde yetki yönünden anılan Kanun hükümlerine ve hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan; davacı şirket tarafından, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına neden olan Kamu ihale Kurulu kararına karşı dava açılmasının mümkün olduğu değerlendirilebilirse de (ki davacı şirket anılan Kurul kararını Ankara 13. idare Mahkemesinin E:2011/1438 sayılı dosyasında dava konusu etmiştir.), bu davada söz konusu Kurul kararının davacı şirkete ilişkin kısmı iptal edilse dahi, teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin işlemin yürürlüğü devam edeceğinden, bu işlemin davaya konu edilebilmesi için de şikayet veitirazen şikayet yollarının tüketilmesi gerektiğinden, davacı şirketin itirazen şikayet başvurusunun Kamu ihale Kurulu tarafından karar bağlanması zorunlu görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle; davacı itirazının kabulüile Ankara 15. İdare Mahkemesinin 22.08.2011 tarih ve E:2011/1473 sayılı yürütmenin durdurulması talebinin reddine dair kararının kaldırılmasına; hukuka aykırı olduğu ve uygulanması halinde davacının telafisi güç ve imkansız zararına yol açacağı açık bulunan dava konusu işlemin, teminat aranmaksızın dava sonuna kadar yürütmesinin durdurulmasına 2577 sayılı Kanunun 27. maddesi uyarınca 28.09.2011 tarihinde
Oybirliğiyle karar verildi.”hususlarına yer verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 26.10.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

4734 sayılı Kanun’un 57 nci maddesinde ihale işlemlerine karşı yapılan şikâyetlerle ilgili olarak Kamu İhale Kurumu tarafından verilen nihai kararların dava konusu edilebileceği belirtilmekle birlikte, anılan Kanunda Kurum kararlarının açıklanması, yeniden değerlendirilmesi, gözden geçirilmesi veyahut şikayet konusunun yeniden incelenmesi gibi taleplerle Kuruma başvuruda bulunulabileceği ve bu başvuruların da Kurum tarafından incelenmesi gerektiği hususunda bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 08.06.2005 tarih ve 2005/DK.D-133 sayılı kararında ise;

“İtirazen şikâyet başvuruları ve iddiaların incelenmesi kapsamında Kurulca alınan kararlara karşı, isteklilerce veya ilgili idarelerce çeşitli taleplerle Kuruma başvuruda bulunulmaktadır.

Bu nitelikteki başvurulardan; kararın yeniden değerlendirilmesi ya da gözden geçirilmesi veyahut şikâyet konusunun yeniden incelenmesi ve benzeri şekilde olup, Kurulca yeniden değerlendirilmesi zorunluluk arz etmeyen konulara ilişkin olan ve anılan Yönetmeliğin 36 ve 37 nci maddeleri kapsamında da değerlendirilmeyen başvurular Kurum Başkanlığınca değerlendirilerek cevaplandırılacaktır.”

Şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin 01.07.2011 tarih ve 31816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesinde belirtmiş olduğu, müvekkilin teklif dosyası kapsamında sunduğu iş deneyim belgesine konu işin 1997 yılı birim fiyatlarıyla gerçekleştirilen birim fiyat esasına dayalı bir iş olduğu, buna göre güncelleme yapıldığında belge tutarının istenen asgari iş deneyim oranını karşıladığı, ancak 21.03.2011 tarih ve 2011/UY.III-1054 sayılı Kurul kararında söz konusu iş deneyim belgesine konu iş anahtar teslim/teklif birim fiyatlı bir iş olarak değerlendirilerek güncelleme yapıldığı, dolayısıyla maddi hataya dayalı karar alındığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli olan ve kendisini anahtar teknik personel olarak gösteren Mehmet Besni’nin ve üçüncü geçerli teklif sahibi olan Polat Yapı Elk. Teks. Turz. Pet. Ürünleri San. ve Tic. Ltd. Şti – Haşiroğlu İnşaat Aladdin Çiftarslan Ortak Girişiminin anahtar teknik personel olarak gösterdiği Kürşad Polat’ın çeşitli kurumlarda teknik personel olarak çalıştığının taraflarınca bilindiği, dolayısıyla anılan isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği yönündeki hususlara ilişkin değerlendirmelerin Kamu İhale Kurulu’nun 21.03.2011 tarih ve 2011/UY.III-1054 sayılı kararında yapıldığı, dolayısıyla Kurul Kararlarına karşı başvuru için aranan koşulların gerçekleşmediği anlaşılmıştır.

Zira, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde; Kamu İhale Kurulunun, Kuruma gelen itirazen şikayet başvurularıyla ilgili olarak gerekçesini belirtmek suretiyle karar vereceği hüküm altına alınmış olup, mevzuatta Kurul tarafından karara bağlanan hususların yeniden incelemeye alınmasına ilişkin bir düzenleme bulunmamaktadır. Öte yandan söz konusu Kurul kararı ile Kurum görüşü ortaya çıktığından, karara ilişkin ayrıca bir değerlendirme yapılması da mümkün değildir.

Yukarıda belirtilen açıklamalar çerçevesinde başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurumu’nun 11.07.2011 tarih ve 12894 sayılı işleminin iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Tezcan Yapı Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 01.07.2011 tarih ve 31816 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihli başvurusunun incelenmesine geçilmesine ve yapılan inceleme sonucunda aynı tarihli başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.