Kömür yıkattırılması işinin “bir şey imali” sayılması ve istisna aktı olarak değerlendirilmesi hukuka uygun mu (KİK)

Türkiye Taş Kömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/69868İhale Kayıt Numaralı “Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması ve Kömürlerin Torbalattırılması” İhalesine ilişkin olarak;

Yertaş İnşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.& Karbomet Mad. İnş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz.San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişiminin 21.10.2010tarih ve 40798 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.10.2010 tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı karar ile;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline”karar verilmiştir.

Lotus Müt. Planlama İnş. Müh. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 6 ncı İdare Mahkemesi tarafından 12.07.2011 tarih ve E:2011/1291 sayılı karar ile; “…

Dava dosyasının ve Mahkememizin 2011/153 esas sayılı dosyasının birlikte incelenmesinden; Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü Satınalma Dairesi Başkanlığı tarafından 28.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “”Kozlu Tüvenan Kömürlerinin Yıkattırılması; ve Yıkanan Kömürlerin Torbalattırılması” ihalesinin “Kömürlerin Yıkattırılması” kısmının davacı şirket üzerinde bırakıldığı, Yertaş inşaat Turizm San. ve Maden Tic. Ltd. Şti.- Karbomet Mad. inş. Turz. Taşımacılık Liman Hiz. San. ve Tic. Ltd. Şti. (Ortak Girisimi)’nin. 06.10.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, Türkiye Taşkömürü Kurumu Genel Müdürlüğü’nün 15.10.2010 tarihli işlemi ile reddedilmesi üzerine, 20.10.2010 tarihli dilekçeyle, sözkonusu ihalede birinci kalem olan taşkömürlerinin yıkattırılması işinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak Lotus Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş’nin, ikinci kalem olan taşkömürlerinin torbalattırılması işinde ikinci en avantajlı teklif sahibi olarak Acarlar Mühendislik İnşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti’nin belirlendiği, Türk Ticaret Kanununu ve ilgili diğer mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde söz konusu ihaleye katılan şirketlerin madencilik alanında faaliyet göstermeye ehil ve yetkin olmalarının gerektiği, ancak bu firmaların isimlerinden de anlaşılacağı üzere faaliyet alanlarında madenciliğin bulunmadığı, bu durumda söz konusu ihaleye katılamayacakları ve değerlendirme dışı bırakılmalarının gerektiği” iddiasıyla davalı idareye itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, dava konusu 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.Z-3938 sayılı karar ile uyuşmazlık konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen davacı şirket ile ikinci kalem için en avantajlı ikinci teklif sahibi olan Acarlar Mühendislik inşaat Ticaret ve Sanayi Ltd. Şti.’nin teklif dosyası kapsamında sunulan sicil kayıt suretlerinde yer alan faaliyet alanında “madencilik faaliyetinin bulunmadığı ve ihale konusu işin madencilik faaliyeti olduğu hususu birlikte değerlendirildiğinde söz konusu firmaların ihale konusu alanda faaliyet göstermeye ehil olmadığı, bu nedenle değerlendirme dışı bırakılmalarının gerektiği belirtildikten sonra ihale ilanının 2.a maddesi ve idari şartnamenin 54.1 maddesinde, “Niteliği, Türü ve Miktar; Sözleşmenin Taraflarca İmzalanmasını Müteakip (5 Yıl) 1825 Takvim Günüdür. Bu sözleşme kapsamındaki hizmet alımı, sözleşme süresinin dolmasını takip eden idarenin hizmet alımında ödenek tahsis etmeye yetkili T.C.Hazine Müsteşarlığı tarafından yeniden 5 yıllık izin verilmesi durumunda taraflar sözleşme süresinin bitiminden yaklaşık 1 yıl önce biraraya gelecek ve yürürlükteki ilgili kanun ve mevzuat çerçevesinde yeni koşullarda anlaşılması halinde 5’er yıllık dilimler halinde uzatılabilecektir. Anlaşma olmaması ve idarece gerekli görülmesi durumunda yüklenici sözleşme bitiminden itibaren 1 yıl süre ile aynı koşul ve şartlarda çalışmalarını sürdürecektir. 5 yıllık sürenin bitiminde taraflar anlaşamaz ve yeni ihaleyi başka birisi alırsa yüklenici ihaleyi alan kişiye mevcut lavvarı devredebilir.”düzenlemesine yer verildiği, dolayısıyla söz konusu hizmet alımı işinin bitiş tarihinin belli olmadığı, süre yönünden ucu açık ve 5 yıllık dilimler halinde uzatılabileceği şeklinde bir sonuç ortaya çıktığı, ancak Kamu ihale Mevzuatında işin süresinin bu şekilde belirsiz olmasına izin veren bir hüküm bulunmadığı belirtilerek böyle bir düzenleme yapılamayacağı gerekçesiyle ihalenin iptaline karar verilmesi üzerine görülmekte olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda açıklaması yer alan Kanun hükümlerine göre, ihale üzerinde bırakılan firma tüzel kişiliğinin hak iktisap etme ve borçlanma ehliyetinin, şirket ana sözleşmesinde belirtilen işlerle sınırlı olduğu açık olup, dava dosyasında mevcut olan ve davacı şirket teklif dosyasında sunulan 29.06.2009 tarih ve 7342 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinden “Her türlü inşaat, taahhüt, müteahhitlik ve müşavirlik hizmetleri yapmak” işinin_; şirket mevzuu işler arasında sayıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda ana sözleşmesi uyarınca müteahhitlik yapma hususunda yetkilendirildiği anlaşılan davacı şirketin, şirket mevzuu olarak sayılan taahhüt işleri nitelenirken “her türlü” lafzı kullanılarak sınırlama getirilmediği dikkate alındığında, sektör veya faaliyet alanı gözetilmeksizin istisna aktî kapsamında her türlü işleri müteahhit olarak yapabileceği açık olup, ihale konusu kömür yıkattırılması işinin “birşey imali” niteliğinde olduğu ve ihale sonucu yapılacak sözleşmenin istisna aktı niteliğinde olduğu hususları birlikte değerlendirildiğinde her türlü taahhüt işi ile yetkilendirilen davacı şirketin ehil olmadığından söz edilemeyeceğinden, dava konusu işlemin davacı teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin kısmında hukuka uygunluk bulunmadığı” gerekçeleri ile; “dava konusu işlemin davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin kısmının yürütülmesinin durdurulmasına, dava konusu kararın işin süresinin belirsiz olamayacağına ilişkin kısmı yönünden yürütmenin durdurulması istemi hakkında karar verilmesine yer olmadığına” karar verilmiş olup, anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 09.08.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarınıhiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1 ) Kamu İhale Kurulu’nun 27.12.2010 tarih ve 2010/UH.III-3938 sayılı Kararının iptaline,

2 ) Anılan Mahkeme Kararı uyarınca, söz konusu ihalede birinci kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen LOTUS Müteahhitlik Planlama İnşaat ve Mühendislik A.Ş.’nin teklifinin değerlendirmeye alınarak ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.