İhale dokümanında “maktuen-nakliyeler” iş kaleminin belirsizliği aşırı düşük teklif sorgulamasını nasıl etkiler (KİK)

Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü’nce 15.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/4657 İKN’li “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü hudutları dahilinde muhtelif iş yerlerine 10.000 ton bitüm tankları yapılması” yapım işi ihalesine ilişkin olarak,

Hakan Bayraktaroğlu – Askal İnşaat Tesisat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 25.03.2011 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 29.03.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 15.04.2011 tarih ve 19814 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 06.06.2011 tarihli ve 2011/UY.III-1918 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Davacı Olimpiyat Isı ve Mak. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 11. İdare Mahkemesinin 29.03.2012 tarih ve E:2011/1320, K:2012/474 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmesi üzerine davacı tarafından temyiz yoluna başvurulmuştur.

Danıştay 13 üncü Dairesinin 19.10.2012 tarih ve E:2012/2560, K:2012/2538 sayılı kararında, “…Dava; Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü tarafından 15.02.2011 tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen “Karayolları 11. Bölge Müdürlüğü Hudutları Dahilinde Muhtelif İş Yerlerine 10.000 Ton Bitüm Tankları Yapılması Yapım İşi” ihalesi üzerinde kalan davacı şirket tarafından, bu ihaleye istekli olarak katılan, ancak aşırı düşük teklif açıklaması yeterli görülmediğinden bahisle değerlendirme dışı bırakılan dava dışı üçüncü bir firmanın, 13.04.2011 tarihli dilekçe ile, “1-) İhale ilanında ve idari şartnamede H/ll grubu iş deneyimi istenildiği, bu gruba dahil işlerde sınır değer hesaplaması yapılırken “N” katsayısının (1,20) alınması gerekirken bu katsayının (1,00) alındığı, bu nedenle tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirildiği, aksi takdirde tekliflerinin sınır değerin üzerinde yer alacağı, 2-) Kendilerinden istenilen aşırı düşük teklif açıklama istem yazısının Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2’nci maddesine aykırı olduğu, söz konusu yazıda, açıklama istenilecek iş kalemleri / grupları listesi ile bu iş kalemlerine ait analizlerin eklenmesi gerektiği halde, sadece açıklama istenilen iş kalemlerine yer verildiği, diğer verilmesi gereken bilgilere yer verilmediği, açıklamalarına eklenmediği belirtilen alış ve satış faturaları ile maliyet analizlerinin Tebliğin 45.1.13.11’inci maddesine göre proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmesine gerek bulunmadığı, gerekli görülmesi halinde bunların idare tarafından ilgili meslek mensubundan istenilebileceği, idarece açıklamalarının iş ortaklığının her iki ortağı tarafından imzalanması gerektiğinin belirtildiği, ancak Hakan Bayraktaroğlu’nun hem gerçek kişi olması, hem de Askal İnş. Tes. Ltd. Şti.’nin hakim ortağı olarak şirketi münferit imzası ile temsile yetkili olması nedeni ile açıklamada yalnız tek imzanın yer aldığı” iddialarına yer vermek suretiyle davalı idareye yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 06.06.2011 tarih ve 2011/UY.III-1918 sayılı kararıyla; sırasıyla başvuru sahibinin ilk iddiasına yönelik olarak, ihalede uygulanacak sınır değer katsayısının ihale dokümanında yer aldığı halde süresi içinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığından süre yönünden reddine; ikinci iddiaya ilişkin olarak ise, başvuru sahibinin yeterli görülmeme gerekçelerinin incelendiği, idarece isteklilere açıklama yapmaları için tanınan sürenin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 45.1.2 nci maddesine aykırı olarak 5 iş gününden daha az olduğu, idarece yaklaşık maliyetin hesaplanması sırasında, anılan Tebliğin 38.1’inci maddesi uyarınca hazırlanması gereken “sıralı iş kalemleri/grupları listesi” ile “sıralı analiz girdileri tablosu”nun idare tarafından hazırlanmadığı, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden açıklama istenilen iş kalemleri incelendiğinde, idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde yer alan 78 iş kaleminden 17’sine ilişkin açıklama istenildiği, ancak açıklama istenilen iş kalemlerinin Tebliğin 45.1.2.1 inci maddesine uygun belirlenmediği, açıklama istenilmemesi gereken bir iş kaleminden açıklama istenildiği, açıklama isteme yazısında Tebliğin 45.1.2.2’nci maddesine göre belirlenmiş olması gereken açıklama istenilmeyecek olan analiz girdilerinin belirtilmediği, ihale dokümanı kapsamında analiz formatına yer verilmediği, bu itibarla başvuru sahibiyle ilgili olarak idarece yapılan değerlendirme yerinde olmamakla birlikte, re’sen yapılan tespitler dikkate alındığında; idare tarafından birim fiyat teklif cetvelinde “maktuen- nakliyeler” iş kalemine ait ölçü biriminin ve miktarının sırası ile “komple” ve “1” olarak belirlendiği, ihale dokümanı kapsamında yer alan özel birim fiyat tarifeleri incelendiğinde bazı iş kalemlerinde nakliyenin birim fiyata dahil giderler arasında belirlendiği, bazı iş kalemlerinde ise bir belirleme yapılmadığı, ihale dokümanında “maktuen- nakliyeler” iş kaleminin kapsamında hangi nakliyelerin yer alması gerektiğinin açıkça düzenlenmediği, dolayısı ile bu iş kaleminin ve nakliye gideri içeren diğer iş kalemlerinin kapsamının farklı isteklilerce farklı belirlenebileceği, diğer yandan söz konusu “maktuen- nakliyeler” iş kaleminin kapsamına birden fazla nakliye giderinin girdiği göz önüne alındığında, isteklilerce sağlıklı ve karşılaştırılabilir teklif verilmesine imkân bulunmadığı, ayrıca bu durumda sağlıklı bir aşırı düşük teklif değerlendirilmesinin yapılamayacağı, maktuen teklif alınmasının birim fiyat teklif ihale usulünün kurgusuna uygun olmadığı, ayrıca “maktuen- nakliyeler” iş kaleminin aşırı düşük teklif sorgulamasına konu edilen kalemlerden biri de olduğu, diğer yandan yaklaşık maliyet hesabının ekinde yer alan belgeler incelendiğinde söz konusu iş kaleminin fiyatının tespiti ile ilgili bir bilginin de yer almadığı, bu şekilde isteklinin teklifinin reddedilmesinin sonuç itibarıyla yerinde olduğu, aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali üzerine bu işlemin iptali istemiyle açılmış, İdare Mahkemesi’nce; olayda, itirazen şikâyet başvurusunda aşırı düşük teklif açıklamasının uygun olmadığına dair birtakım iddiaların ileri sürüldüğü ve idarenin aşırı düşük teklif açıklaması isteminde açıklama istenilen kalemlerden birinin de “maktuen-nakliye” kalemi olduğu görüldüğünden, Kamu İhale Kurulu’nun 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesi uyarınca yetki sınırlarının dışına çıkmadığı, bu durumda, idarece ihaleye konu 77 adet iş kaleminin birim ve miktar olarak her birine ayrı bir iş kalemi nosu verilmek suretiyle yaklaşık maliyetin belirlendiği, idari şartnamede de bu iş kalemlerinin bu haliyle yer aldığı, son iş kalemi olarak belirlenen maktuen nakliyenin ise bu şekilde bir belirleme yapılmadan miktarı kısmına 1,00 TL yazıldığı, isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması yapılması istenilen iş kalemleri arasında sayılan “maktuen-nakliye” kaleminin açıklamasının yapılmasının bu kalemin hangi nakliyeleri içerdiğine dair net bir bilginin dokümanda yer almaması sebebiyle mümkün olmadığı, bu haliyle sağlıklı bir teklif verme, yaklaşık maliyet oluşturma ve aşırı düşük teklif sınırını belirlemenin mümkün olmadığı hususları bir bütün olarak değerlendirildiğinde, ihalenin iptaline ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinin 1. fıkrasında; “İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilirler.” kuralına, 55’inci maddesinde de; ” … ilanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresinin ilk ilan tarihinde, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresinin dokümanın satın alındığı tarihte başlar, kuralına, 56. maddesinin 2. fıkrasında ise, “Kurum itirazen şikâyet başvurularını başvuru sahibinin iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediği açılarından inceler. İdare tarafından şikâyet veya itirazen şikâyet üzerine alınan ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılacak itirazen şikâyet başvuruları ise idarenin iptal gerekçeleriyle sınırlı incelenir.” kuralına yer verilmiştir.

Buna göre, itirazen şikâyet başvuruları üzerine Kurulca yapılacak incelemenin, başvuru sahibinin şikâyete ve itirazen şikâyet başvurusuna konu ettiği iddiaları ile idarenin şikâyet üzerine aldığı kararda belirlenen hususlar ve itiraz edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı, dolayısıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu edilmeyen bir hususta Kurumun re’sen inceleme yapmak suretiyle işlem tesis etmesi halinde işlemin yetki yönünden hukuka aykırı olacağı açıktır.

Uyuşmazlıkta; Kamu İhale Kurumu’nun ihalenin iptal sebebi olarak yukarıda yer verdiği ve ihale dokümanında yer alan hususlara ilişkin olarak ihaleye katılan istekliler tarafından şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı anlaşılmıştır.

Bu durumda; 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinde yer verilen sınırları aşmak suretiyle resen yapılan değerlendirmeler sonucunda ihalenin iptaline ilişkin olarak alınan Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, dava konusu işlemin iptali gerekirken davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 11. İdare Mahkemesi’nin 29.03.2012 tarih ve E:2011/1320, K:2012/474 sayılı kararının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine,”karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 06.06.2011 tarih ve 2011/UY.III-1918 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kurul kararında yapılan tespitler dikkate alınarak aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden açıklama isteme ve değerlendirme işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi suretiyle, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.