Aşırı düşük teklif açıklamalarında idarenin belirlediği miktarlarla teklif sahibinin sunduğu miktarlar arasındaki farklar nasıl değerl (KİK)

Devlet Hava Meydanları İşletmesi Genel Müdürlüğü Malzeme Daire Başkanlığı’nca 11.05.2011tarihinde “Açık İhale Usulü” ile yapılan 2011/50065 İKN’li “Konya Havaalanı Terminal Binası Yapımı“ ihalesine ilişkin olarak,Arıkan İnşaat Taahhüt Tic. San. A.Ş. – Yapı Tek İnşaat San ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nin 13.10.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 21.10.2011tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 25.10.2011tarih ve 46536sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.10.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 21.11.2011tarihli ve 2011/UY.I-3803sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Davacı Tema Proje İnş. Tic. Ltd. Şti. ve Elron İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 25.01.2012 tarihli kararı ile yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiş, davacı anılan karara Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunmuş ve Ankara Bölge İdare Mahkemesi’nin 22.02.2012 tarihli ve Y.D. İtiraz No:2012/832 sayılı kararı ile; “…itirazın kabulü ile Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 25.01.2012 tarih ve E:2011/2476 sayılı yürütmenin durdurulması talebinin reddine dair kararının kaldırılmasına, …yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Bu kararın uygulanmasını sağlamak üzere alınan 19.03.2012 tarihli ve 2012/MK-80 sayılı Kurul kararı ile;

“1- 21.11.2011 tarih ve 2011/UY.I-3803 sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, inceleme yapılmasına,” karar verilmiş, bunun üzerine alınan 26.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1422 sayılı Kurul kararı ile de 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince “itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Bu defa, Ankara 13. İdare Mahkemesi’nin 11.05.2012 tarihli ve E:2011/2476, K:2012/1169 sayılı kararında;

“…Davacı şirket tarafından, “Kamu İhale Kurulu’nca itirazen şikayet başvuruları üzerine yapılacak inceleme, başvuru sahibinin iddiaları, idarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar ve itirazen şikayet edilen işlemler bakımından eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğine yönelik olarak sınırlandırıldığı, bunun dışında Kurul tarafından, mevzuata aykırı hususların resen tespit edilmesi üzerine bu gerekçeyle işlem tesis edilmesinin mümkün olmadığı, şikayet ve itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyen hususların incelenmesine olanak bulunmadığı, buna karşın itirazen şikayet konusu iddiaların dışına çıkılarak işlem tesis edildiği” ileri sürüldüğünden öncelikle bu hususun irdelenmesi gerekmektedir.

Uyuşmazlıkta, Arıkan İnşaat Taahhüt Tic. San. A.Ş. -Yapı Tek İnşaat San ve Tic. A.Ş. Ortak Girişimi’nce yapılan şikayet ve itirazen şikayet başvurusunun konusunun; aşırı düşük teklif açıklamalarının idarece yeterli görülmemesi olduğu, dava konusu Kurul kararıyla anılan şirketlerce sunulan aşırı düşük teklif açıklamasının idare tarafından nasıl değerlendirildiğinin incelenmesinin zorunlu olduğu gibi eşit muamele ilkesinin ihlal edilip edilmediğinin tespiti açısından, aşırı düşük teklif açıklaması kabul edilen istekliye ait açıklamaların da incelenmesinin zorunlu olduğu, davacı şirket tarafından sunulan teklif ise, aşırı düşük sınır değerinin altında kalan ancak açıklama sunulan ve idarece uygun kabul edilen tek teklif olduğundan bu şirket tarafından sunulan açıklamaların da incelenmesi gerektiği açık olduğundan, Kanunda belirtilen esas, usul ve işlemlerin doğru olarak uygulanması konusunda görevli ve yetkili olan Kamu İhale Kurulu tarafından verilen dava konusu kararda bu yönüyle hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Olayda, davacı şirket tarafından aşın düşük teklif açıklaması kapsamında açıklama istenen iş kalemlerine ilişkin olarak öngörülen miktarların yaklaşık maliyetin tespitinde idarece belirlenen miktarlar ile karşılaştırıldığında, iş kalemlerinin çoğunluğunda miktarların düşük tutulduğu, farklılıkların bazı kalemler yönünden önemli ölçüde olduğu anlaşıldığı, örnek olarak;

– Üst yapı inşaatında “21.017/1 – Plywood (film kaplı) ile yapılan düz yüzeyli çıplak beton ve betonarme kalıbı” kalemine ilişkin miktar idare tarafından 42.000 m2 olarak öngörülmüş iken, istekli tarafından 1.114 m2 olarak öngörüldüğü,

– Üst yapı inşaatında “18.465/2 – 3 mm kalınlıkta elastomer esaslı cam tülü taşıyıcılı ve 3 mm kalınlıkta elastomer esaslı polyester keçe taşıyıcılı polimer bitümlü örtülerle iki katlı su yalıtımı yapılması” kalemine ilişkin miktar idare tarafından 12.500 m2 olarak öngörülmüş iken, istekli tarafından 2.920 m2 öngörüldüğü,

– Üst yapı inşaatında “25.048/4 – Yeni sıva yüzeylere 0,350 kg macun çekilerek iki kat su bazlı yarımat plastik boya yapılması” kalemine ilişkin miktar idare tarafından 20.000 m2 olarak öngörülmüş iken, istekli tarafından 15.670 m2 olarak öngörüldüğü,

– Müşterek tesisatta “265.604” – Kauçuk köpüğü yalıtım malzemesi ile kanal izolesi 25 mm” kalemine ilişkin miktar idare tarafından 3.985 m2 olarak öngörülmüş iken, istekli tarafından 132 m2 olarak öngörüldüğü,

Elektronik Tesisatında “Dijital kayıt cihazı” kalemine ilişkin miktar idare tarafından 19 adet olarak öngörülmüş iken, istekli tarafından 18 adet olarak öngörüldüğü, tespitleri yapılmıştır.

Diğer taraftan. Kamu ihale Genel Tebliğinin 45.1.3. maddesinde: “…teklif fiyatının aşırı düşük olduğu tespit edilen istekliler tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenlerine ilişkin olarak yapacakları açıklama kapsamında;

a) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, toplam teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatların gösterildiği hesap cetveli ile açıklama istenen iş kalemleri ve/veya iş gruplarının birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri,

b) Teklif birim fiyatlı işlerde; açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin olarak ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri

sunacaklardır…

Söz konusu Tebliğe göre, aşırı düşük teklif açıklamasında bulunan isteklilerin açıklama istenen iş kalemlerinin birim fiyatlarına ilişkin ihale dokümanında verilen analiz formatına uygun analizleri sunmasının zorunlu olduğu, ancak kamu kurum ve kuruluşlarınca yayımlanmış cari yıl birim fiyatları kullanılan iş kalemleri yönünden analiz sunulmasına gerek bulunmadığı tartışmasızdır.

Somut olayda ise; davalı idarece, ihale üzerinde bırakılan davacı şirket tarafından açıklama istenilen iş kalemleri arasında yer alan “Demir karkas (çerçeve) inşaatı yapılıp yerine tespiti” kalemine ilişkin olarak sunulan analizin: ihale dokümanı kapsamındaki makine, malzeme, işçilik ve nakliye girdilerinin ayrı ayrı belirtildiği analiz formatına uygun bir birimfiyat analizi niteliğinde olmadığı, analiz adı altında analiz girdisi olarak imalatın isminin vefiyatının yazıldığı ve buna ilişkin teklif alındığı, aynı durumun “Demir imalatın kumlanarakboyaya hazır hale getirilmesi”, “Doğal taş plaklarla (Eflani fsilli rustik yeşil taş-cilalı yüzeyuygulamalı) döşeme kaplaması yapılması”, “Mekanik montaj cephe kaplama konstrüksiyonyapılması”, “3 mm elektrostatik toz boyalı alüminyum levha ile harpuşta yapılması”,”Alüminyum giydirme cephe yapılması” iş kalemleri yönünden de mevcut bulunduğu belirlemesi yapılmıştır.

Bu durumda, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu, dolayısıyla tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan somaki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerektiği sonucuna varıldığından, anılan ihaleye yönelik 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” gerekçelerine yer verilerek davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 19.03.2012 tarihli ve 2012/MK-80 sayılı Kararı ile 26.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1422 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan yargı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 21.11.2011 tarihli ve 2011/UY.I-3803 sayılı Kurul kararında belirtilen gerekçeler çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.