Aşırı düşük teklif açıklamalarında maliyet/satış tespit tutanağının geçici vergi beyanname dönemine uygunluğu sağlanmazsa ne olur (KİK)

İçişleri Bakanlığı Polis Akademisi Başkanlığı tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2010/526224 İhale Kayıt Numaralı “Hazır Yemek Yükleniciliği” ihalesine ilişkin olarak Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin 31.12.2010 tarih ve 56336 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 26.01.2011 tarih ve 2011/UH.I-436 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Bekard Gıda Taş. İnş. Tem. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 17. İdare Mahkemesinin 10.06.2011 tarih ve E:2011/1760 sayılı kararında;

“…Dosyanın incelenmesinden, İçişleri Bakanlığı Polis Akademisi Başkanlığı tarafından 24.11.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hazır Yemek Yükleniciliği” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 21.12.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 23.12.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 31.12.2010 tarih ve 56336 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 31.12.2010 tarihli dilekçesi ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, bu başvurusunun davacıya yönelik olarak “şikayete konu ihalede ihale komisyonu tarafında bu şekilde belgelendirilmesine gerek olmayan bir bileşen tespit edilmediği gibi aşırı düşük teklif istem yazılarında, aşırı düşük teklif sahibi isteklilerden genel bir şekilde tüm maliyet bileşenleri üzerinden bir açıklama istenildiği… şikayete konu ihalede yapılacak bir aşırı düşük teklif açıklamasının, isteklilerin teklif bedelini oluşturan tüm maliyet bileşenlerini kapsaması ve bu kapsamda belgelendirilmesi gerekli/mümkün olan girdilerin de kamu ihale mevzuatında öngörülen usuller dahilinde belgelendirilmesi gerektiği.. Başvuru sahibinin teklif hesap cetvelinde öngördüğü “genel giderler” kapsamında, elektrik, su, araç, yakıt, portör muayenesi, makine ekipman gibi girdilere yer verdiği ve bu girdilerden yalnızca portör muayenesine yönelik bir belgelendirmenin yapıldığının görüldüğü..Bu çerçevede, şikayete konu ihalede maliyet bileşenleri arasında yer alan ve kamu ihale mevzuatı gereği belgelendirilebilmesi mümkün olan temizlik malzemesi ve ilaçlama gideri gibi bileşenler için başvuru sahibince ayrıca belgelendirilmesi gerekirken bu yönde bir işlem tesis edilmemiş olduğundan bu yönüyle başvuru sahibinin aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesi gerektiği” gerekçesine; ihale üzerinde bırakılan Nur Grup Yemek Gıda Tem. İnş. San. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak “İhale üzerinde bırakılan maliyete dayalı bir açıklama yaptığı ve bu kapsamda maliyet/satış tespit tutanağı (Ek-O.l) ile ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yaptığını kanıtlayan faturaları sunduğu görülmektedir. Söz konusu maliyet/satış tespit tutanağı incelendiğinde, tutanakta “ilaçlama hizmet bedeli” adı altında bir kaleme de yer verildiği, ayrıca bu hususa ilişkin Ormia İlaçlama Tıbbi Ürünler Med. Tem. Hizm. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti. firmasından alınmış 1 defa ilaçlama hizmeti için 75,00 TL bedel içeren proforma faturanın sunulduğu anlaşılmaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin 79.4.2.12 nci maddesinde düzenlenen belgelendirme usulü ile yalnızca malların maliyetinin tevsikine olanak tanınmış olduğu göz önüne alındığında, ihale üzerinde bırakılan isteklinin (işçilik dahil) ilaçlama hizmetini bu yöntem dahilinde tevsik edebilmesinin kamu ihale mevzuatı uyarınca mümkün olmadığı anlaşılmaktadır..Bu durumun ise açıklamasının dayanağını teşkil eden maliyet/satış tespit tutanağının (Ek-0.7) son geçici vergi beyanname ilişkin düzenlenmediğini ortaya koyduğu ve bu yönüyle de yapmış olduğu aşırı düşük teklif açıklamasının kamu ihale mevzuatı gereği kabulünün mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır” gerekçesine; ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenen Ogtim İnş.Tur. Med. Gıda Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından sunulan aşırı düşük teklif açıklamalarına ilişkin olarak ise “Ekonomik açıdan en avantajlı 2 nci teklif sahibi olarak belirlenen Ogtim İnş.Tur. Med. Gıda Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından aşırı düşük teklif açıklama kapsamında teklif bedelini oluşturan bileşenlerin maliyetlerinin tevsiki amacıyla sadece maliyet/satış tespit tutanağına (Ek-O.7) yer verildiği görülmektedir. Bu çerçevede, şikayete konu ihalede eşitlik ilkesinin tam anlamıyla sağlanabilmesini teminen idare tarafından maliyete dayalı açıklamada bulunan Ogtim înş. Tur. Med. Gıda Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şti. firmasından son geçici vergi beyanname döneminde ihale konusu işte kullanılmasını öngördüğü mal miktarının en az yarısı kadar alış yaptığını kanıtlayan belgelerin istenilmesi ve bu kapsamda istekli tarafından sunulacak belgelerin istenilen kriterleri sağlayıp sağlamadığı açısından incelenmesi (özellikle son geçici vergi beyanname döneminde alımın gerçekleştirilip gerçekleştirilmediği ve maliyet/satış tespit tutanağında “malzemeli ilaçlama” adı altında düzenlenen kalemin işçilik dahil bir alım niteliği taşıyıp taşımadığı hususları yönünden) ve bu belgelere yönelik yapılacak değerlendirmeye göre de ihalenin sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmaktadır” gerekçesine yer verilmek suretiyle 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesi yönündeki 26/01/2011 tarih ve 2011/UH:I-436 sayılı kararın iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, davacının aşırı düşük teklif açıklamasının reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ise de, en avantajlı ikinci teklifi veren Ogtim İnş.Tur. Med. Gıda Tem. Oto. San. Tic. Ltd. Şirketinin aşırı düşük teklif açıklamasında sunmadığı belgelerin tamamlattırılmasının mümkün olmadığı, yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca açıklaması, gereken yazılı belgeleri içermeyen adı geçen şirketin açıklamasının yerinde görülmeyerek reddedilmesi gerektiği anlaşılmış olup, bu haliyle geriye bir adet geçerli teklif kaldığı ve bu teklif sayısının rekabet koşulunun gerçekleşmesini sağlamaya yetmeyeceği sonucuna varılmakla, ihalenin iptaline karar verilmesi gerekirken düzeltici işlem tesisi yönünde alınan dava konusu kararda hukuka uygunluk bulunmamıştır…”gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 17. İdare Mahkemesinin 10.06.2011 tarih ve E:2011/1760 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.01.2011 tarih ve 2011/UH.I-436 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.