İhalede tüm tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olması durumunda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılması zorunlu mudur (KİK)

EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığıtarafından 22.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sahası Kuzey Bölümünde Bulunan Toplam 60.500.000 Ton Kömürün 9 Yıl Süreyle 7.000.000 Ton/yıl Kömür Üretim Kap. İşl. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. İşlettirilmesi İşi” İhalesine ilişkin olarak;

Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. – Özdoğanlar Taah. İnş. San. Tic. A.Ş.-Söğüt İnş. Mad. Nak. Ltd. Şti. Ortak Girişimi’nin 10.12.2010 tarih ve 51758 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 10.12.2010 tarihli dilekçe ile yapmış olduğu itirazen şikayet başvurusu hakkında alınan 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-138 sayılı kararda;

“4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine”

Karar verilmiştir.

Koçoğlu İnş. San. Tarım ve Hay. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. idare Mahkemesi tarafından 13.07.2011 tarih ve E:2011/1518 sayılı kararında; “…….

Dava dosyasının incelenmesinden; EÜAŞ Genel Müdürlüğü Malzeme Yönetimi ve Ticaret Dairesi Başkanlığı tarafından 22.06.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Sivas Kangal Kalburçayırı Kömür Sahası Kuzey Bölümünde Bulunan Toplam 60.500.000 Ton Kömürün 9 Yıl Süreyle 7.000.000 Ton/yıl Kömür Üretim Kap. İşi. ve Ter. Sant. Kömür Park Sah. Işlettirilmesi İşi” ihalesine on isteklinin katıldığı, yedi isteklinin teklifinin geçerli kabul edildiği, ihalenin yaklaşık maliyetinin ihaleyi yapan idarece toplam 1.533.730.696,50 TL olarak belirlendiği, ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi YSE YaprSan. Tic. A.Ş.- Çelikler A.Ş. ortak girişiminin 636.157.500,00 TL, Fernas İnş A.Ş.’nin 804.650.000,00 TL (değerlendirme dışı bırakılmıştır), Özerdemler A.Ş.-Yılmazlar Limited Şirketi ortak girişiminin 822.800.000,00 TL, Özkar A.Ş.-Özdoğan Ltd. Şti.-Tarhan A.Ş. ortak girişiminin 871.200.000,00 TL, davacı Koçoğlu İnş. A.Ş.-Özdoğanlar A.Ş.-Söğüt Ltd. Şti. ortak girişiminin 881.485.000,00 TL, Öz-Eser Ltd. Şti.-Özgün A.Ş.- Elitbay Ltd. Şti.-Bayburt Ltd. Şti. ortak girişiminin 937.145.000,00 TL, Ünal Akpınar Ltd. Şti.’nin 968.000.000,00 TL (değerlendirme dışı bırakılmıştır), Aksu A.Ş.-Özdoğu Ltd. Şti. ortak girişiminin 1.021.240.000,00 TL, Çiftay A.Ş.-Köseoğlu A.Ş. ortak girişiminin 1.025.475.000,00 TL fiyat teklif verdikleri, Turkuaz Grup’un ise teklif vermeyip teşekkür mektubu sunduğu, yedi teklifin geçerli kabul edildiği ve ihalenin en avantajlı teklif sahibi YSE Yapı San. Tic. A.Ş.-Çelikler A.Ş. ortak girişimi üzerinde bırakıldığı, bunun üzerine şikayet başvurusunda bulunan davacının bu başvurusunun reddedilmesinin ardından “07.11.2010 tarihli kesinleşen ihale kararında yaklaşık maliyet ve gelen teklifler esas alındığında tespit edilen sınır değerin hemen üstünde iş ortaklıklarının teklifinin yer aldığı, nitekim iş ortaklıklarından aşırı düşük teklif sorgulaması için herhangi bir açıklama istenilmediği, firmalarının teklif fiyatı ekonomik açıdan en avantajlı teklife göre yüksek olması nedeniyle uygun görülmemesinin mevzuata aykırı olduğu, idare tarafından ihale mevzuatı hükümlerine uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı; ihale konusu işin her ne kadar hizmet alımı olarak ihale edilmiş ise de aslında yapım işi olarak ihale edilmesi gerektiğinin açık olduğu, zira Kanunun “tanımlar” başlıklı 4 üncü maddesinde “dekapaj” işlerinin yapım işi olarak yer aldığı, ancak, ihale dokümanına bu konuda bir itiraz olmadığından işin hizmet alımı olarak yapılacağı kesinleşmiş ise de, aşırı düşük teklif sorgulamasının işin niteliğine uygun olarak yapım işi esaslarına göre yapılması gerekli olduğu; anılan işin piyasa koşulları düşünüldüğünde, ihale üzerinde kalan firma tarafından yaklaşık % 59 oranında bir kırım ile yapılmasının mümkün olmadığı; gelen tekliflerin aşırı düşük sorgulaması ister hizmet ister yapım işi esaslarına göre yapılsın nihayetinde ihale üzerinde kalan istekli ve iş ortaklıklarının teklifinden düşük olan diğer tekliflerin bu işi teklif ettikleri miktarlara yapmalarının mümkün olmadığı, söz konusu tekliflerin aşırı düşük olduğu, bunun yapılacak aşırı düşük teklif sorgusunda anlaşılacağı; ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin 636.157.500.-TL olduğu, bu teklifin bu kadar düşük olması ve sonunun “500” rakamı ile bitmesinde aritmetik hata olması gerektiği, zira, birim fiyat teklif cetvelinde miktarların sonunun 5 adet sıfırla bitmekte olduğu, bu nedenle teklif edilen birim fiyatların virgülden sonra 2 rakam olması gerektiğinden, çarpım sonucunda en az 3 adet sıfır olması gerektiği” iddialarıyla yaptığı itirazen şikayet başvurusunun, 10/01/2011 günlü, 201 l/UH.11-138 sayılı karar ile reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden, ihale komisyonu tarafından yaklaşık maliyet veya diğer tekliflerle kıyaslandığında aşırı düşük olarak belirlenen tekliflerin, reddedilmeden önce aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulacağı, aşın düşük teklif sorgulamasına ilişkin olarak isteklilerden teklif bileşenleri ile ilgili açıklama talebinde bulunulacağı ve isteklilerin bu açıklamalarını belgeye dayandıracakları, aşırı düşük teklif açıklamasına ilişkin olarak isteklilerce yapılan açıklamaların ihale komisyonunca değerlendirilmesi sonucunda, ihale konusu işin yapılabilmesi için yeterli görülen isteklilerin tekliflerinin kabul edileceği, idarelerce yapılan hizmet alımı ihalelerine yönelik olarak, sunulan tekliflerin hangilerinin yaklaşık maliyete göre aşırı düşük sayılacağı ve buna göre sınır değer tespiti yapılarak aşırı düşük teklif sorgulamasına geçileceğine yönelik mevzuatta bir düzenleme bulunmamakta ise de aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi konusunda, kamu hizmetinin idari ve mali gereklerine aykırı kullanılmamak koşuluyla idareye takdir yetkisi verildiği, ancak tüm idari işlemler gibi idareye verilen bu yetkinin mutlak ve sınırsız olmadığı hizmet gerekleri ve kamu yararıyla sınırlı olduğu açıktır.

Olayda, davacının itirazen şikayete konu ettiği iddialarından beş tanesinin (l.,3.,4.,5.,6. iddialar) dava konusu işlem ile reddedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmış ise de, davacının idare tarafından ihale mevzuatı hükümlerine uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmadığı yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılandeğerlendirme sonucunda, uyuşmazlık konusu ihalenin yaklaşık maliyetinin toplam 1.533.730.696,50 TL olduğu, geçerli tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olduğu, verilenen yüksek teklif olan 1.025.475.000,00 TL/lik teklifin dahi yaklaşık maliyetin %33 altında olduğu, diğer tekliflerin yaklaşık maliyete göre %50^fye varan oranlarda düşük olduğu, en avantajlı teklif sahibinin teklifinim ise yaklaşık maliyete göre %58,52 oranında düşük olduğu; öte yandan yaklaşık maliyetin % 20 oranında kar içerdiğinin Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 9. maddesi uyarınca kabulü durumunda 1.533.730.696,50 TL yaklaşık maliyetin %20 kar oranını da kapsadığından hareketle hesaplanan karsız yaklaşık maliyetin 1.226.984.557,20 TL olduğu buna göre ise yine geçerli tüm tekliflerin karsız yaklaşık maliyetinde altında olması karşısında ihaleye katılıp geçerli teklif veren tüm isteklilerin teklifleri ile ilgili olarak aşırı düşük teklif sorgulamasına gidilmesi gerekirken, aksi yöndeki dava konusu işlemle, ihalede sunulan tekliflerin birbirleri ile kıyaslanması suretiyle yaklaşık maliyetin altında olan tekliflerin aşırı düşük teklif olarak değerlendirilemeyeceğinden bahisle davacının itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk görülmediği” gerekçeleri ile “Yürütmenin Durdurulmasına” karar verilmiş olup anılan Mahkeme Kararı Hukuk Danışmanlığı tarafından 25.07.2011 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1)Kamu İhale Kurulu’nun 10.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-138 sayılı Kararının başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin hükümlerinin iptaline,

2)Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, karsız yaklaşık maliyetin altındaki geçerli tüm isteklilerin teklifinin aşırı düşük teklif olarak belirlenerek söz konusu isteklilerin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulması yönünde 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.