Teknik şartnamedeki belirsiz ifadeler ihale sürecinde rekabeti nasıl etkiler ve zeyilname düzenlemesi gerekliliği doğurur mu (KİK)

Tapu ve Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/17224 İhale Kayıt Numaralı “Veri İletişim Hat Hizmetleri ve Unsurlarının Temini Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak; Türk Telekomünikasyon A.Ş. vekilleri Av. Nalan Uğuz ve Av. Ayşe Şeker’in 31.03.2010 tarih ve 7522 sayı ile Kamu İhale Kurumu kayıtlarına alınan aynı tarihli itirazen şikayet başvurusu hakkında Kamu İhale Kurulunca alınan 20.04.2010 tarih ve 2010/UH.III-1116 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine,” karar verilmiştir.

Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8. İdare Mahkemesi tarafından verilen 05.11.2010 tarih ve E:2010/1868 sayılı ara karar ile;

“………

Dava dosyasının incelenmesinden; davacı firmanın Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü tarafından 23.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Veri İletişim Hat Hizmetleri ve Unsurlarının Temini” ihalesine ilişkin olarak 17.03.2010 tarihinde ihaleyi yapan davalı idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, şikayetin reddi üzerine Kamu ihale Kurumuna İtirazen Şikayet Başvurusunda bulunarak, 1- İhaleye ait teknik şartnamenin 3.2.2 ve 3.2.3 maddelerinde düzenleme konusu yapılan veri akış erişim ve noktadan noktaya MPLS şebekesi üzerinden sağlanan hizmetlerin erişim şekli ve çalışabilirlik açısından büyük farklılıklar göstermesine rağmen aynı hizmet türü olarak şartnamede yer aldığı, temin edilmek istenen sistemin net ve açık bir biçimde belirtilmesi gerektiği, aynı anda hem VAE hem de MPLS için teklif vermenin mümkün olmadığı bundan dolayı teklif oluşturulamadığı, 2- Teknik şartnamenin 3.2.16. maddesinde, idarenin gerekli görmesi halinde iletişim cihazlarının kurulumu için yüklenici tarafından herhangi bir ücretin talep edilmeyeceğinin düzenlendiği, ihale kapsamında herhangi bir iletişim cihazı bulunmadığından ve idarenin kurulumunu isteyebileceği iletişim cihazlarının tür, nitelik, sayı gibi özellikleri ile ne tür bir kurulum istendiğine ilişkin ihale dokümanında herhangi bir bilgi yer almadığından tekliflerin sağlıklı bir şekilde oluşturulmasının mümkün bulunmadığı, 3- Teknik şartnamenin 5.2. maddesinde şartname kapsamındaki data devrelerine yüklenicinin teklif edeceği indirim oranınınuygulanacağının düzenlendiği, söz konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinden, indirim oranından bahsedilmesinin uygun olmadığı, isteklilerin teklif fiyatlarının daha önce idareye uygulanan indirim oranları ile sınırlandırılmasının 4734 sayılı Kanuna aykırı olduğu, 4-Bahse konu ihalenin 4734 Sayılı Kanunun 13. maddesinin (a) bendinin 1. fıkrası kapsamında yapıldığı, buna göre ihale ilanının ihale tarihinden en az kırk gün önce yayınlanması gerektiği, ancak ilanın Kamu İhale Bülteninde 17.02.2010 tarihinde yayınlandığı ve ihale tarihinin 23.03.2010 olduğu, dolayısıyla ilanın ihale tarihinden 34 gün önce yayınlanmış olmasının anılan kanun hükmüne aykırı olduğu, 5- Şikayet dilekçesine idarenin vermiş olduğu cevabi yazının ve ihale tarihi olan 23.03.2010’dan bir gün önce 22.03.2010 tarihinde kendilerine tebliğ edildiği, ihalelere Yönelik Başvurular Hakkındaki Tebliğin 7. maddesi uyarınca ihalenin 23.03.2010 tarihinde yapılmasının mevzuata uygun olmadığı iddialarına yer verildiği, söz konusu iddiaların Kamuİhale Kurulunca yerinde görülmemesi üzerine itirazen şikayet başvurusunun reddedildiği, ihalenin 23.03.2010 tarihinde yapılarak Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş.’de kaldığı, bakılan davanın itirazen şikayet başvurusu üzerine verilen Kamu İhale Kurulunun kararı ve anılan ihalenin iptal edilmesine karar verilmesi istemiyle açıldığı anlaşılmıştır.

4734 Sayılı Kanun ile Kanun kapsamındaki idareler tarafından yapılacak mal ve hizmet alımı ile yapım işleri ihalelerinin, saydam, rekabete açık, eşit muamele ve kamu kaynaklarının etkin ve verimli kullanılması ilkeleri çerçevesinde yarışmaya dayalı bir ihale sonucu gerçekleştirilmesi amaçlanmıştır.

Dava konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 3.2.16. maddesinde yukarıda belirtilen hükümde yer alan “gerekli görüldüğünde” ifadesinin belirsizlik içeren bir ifade olması, bu ifadenin idarenin kurulumunu isteyebileceği iletişim cihazlarının nitelik ve nicelik gibi özellikleri ile ihaleye katılan firmaların iletişim cihazlarının kurulması ile ilgili personel vb. diğer masrafların teklif verme aşamasında öngörülmesini engellemesi nedeniyle firmaların sağlıklı teklif vermesini engelleyici nitelikte olduğu kanaatine varılmıştır.

Her ne kadar davalı Kamu İhale Kurulunun dava konusu kararında şikayete konu ihalenin hizmet alımı ihalesi olduğu, bu alım kapsamında yükleniciden herhangi bir cihazın talep edilmediği veya ihale dokümanında idare tarafından bir cihazın belirtilmediği, tesis işleminin data devrelerinin kurulumundan ibaret olduğu ayrıca idarenin şikayet dilekçesine vermiş olduğu cevabi yazıda cihaz kurulumunun istenmeyeceğinin ifade edilmesi nedeniyle şikayete konu düzenlemenin sağlıklı teklif oluşturulmasına engel teşkil etmediği ileri sürülmüşse de; yukarıda yer verilen tebliğ hükümleri incelendiğinde konusu data devreleri tesisi olan bir ihalede iletişim cihazı kurulumuna dair teknik şartnamede bir hükme yer verilmesinin esaslı bir hata olması sebebiyle ilgili tebliğ hükmü uyarınca idare tarafından bu hatayı düzeltici işlem kapsamında zeyilname düzenlenmesi ve bu zeyilnamenin son teklif verme gününden en az 10 gün öncesinde ihaleye katılan isteklilerin bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde gönderilmesi gerektiği,kanaatine varılması nedeniyle iş bu iddia söz konusu hatayı giderir nitelikte görülmemiştir.

Öte yandan uyuşmazlık konusu ihalede, 4 adet ihale dokümanının satın alındığı, 23.03.2010 tarihinde yapılan ihaleye tek isteklinin katıldığı ve 01.04.2010 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin 1.219.312,00 TL fiyat teklifi veren Tellcom İletişim Hizmetleri A.Ş. üzerinde bırakıldığı anlaşılmıştır.

Bu durumda söz konusu ihaleye ait teknik şartnamenin 3.2.16. maddesinde yer alan hükmün davacı firmanın teklifini sağlıklı bir şekilde oluşturmasını engelleyen bir hüküm olduğu açık olup her ne kadar ilgili idare tarafından iletişim cihazının kurulumunun istenmeyeceği şikayete cevap dilekçesinde belirtilmişse de yapılan bu hatanın zeyilname düzenlenmek ve ihaleden en az 10 gün önce ihaleye katılan isteklilere bildirilmek şartıyla giderilmesi gerekirken böyle bir yönteme başvurulmayarak şikayet başvurusuna verilen cevapla yetinildiği, diğer taraftan bu yönteme başvurulmamasının ihaleye tek bir isteklinin teklif vermesine yol açarak ihalenin rekabete açık bir biçimde yapılmamasına da yol açtığı anlaşıldığından davaya konu davalı idare kamu ihale kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir“ şeklindeki gerekçesi ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Ankara 8. İdare Mahkemesinin yukarıda belirtilen Kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1-Kamu İhale Kurumunun 20.04.2010 tarih ve 2010/UH.III-1116 sayılı Kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline;

Oybirliği ile karar verildi.