Eksik analiz sunulması nedeniyle teklifin değerlendirme dışı bırakılması Danıştay kararı ışığında hukuka uygun mudur (KİK)

Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 27.07.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bigadiç Şalt Tesisi Yapımı” ihalesine ilişkin olarak Setmaş Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş.’nin 27.08.2010 tarih ve 22898 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.08.2010 tarihli dilekçe ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2791 sayılı Kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Setmaş Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 12.11.2010 tarih ve E:2010/1867 sayılı kararında;

“4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10. maddesinin (b) bendinde, ihaleye katılacak isteklilerden mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenebilecek bilgi ve belgeler dokuz madde halinde belirtildikten sonra ihale konusu işin niteliğine göre belirtilen bilgi ve belgelerden hangilerinin yeterlik değerlendirmesinde kullanılacağı, ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgelerinde belirtileceği; (h) fıkrasında ise, bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır.

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin, 26.06.2010 günü mülga edilen, istenecek belgeler başlıklı 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendinde, Yaklaşık maliyeti, eşik değerin onda birine eşit ve bu değerin üzerinde olan ihalelerde, idare tarafından isteklilerden aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi ile sözleşmenin uygulanması aşamasında kullanılmak üzere teklifleri ekinde;

1) Anahtar teslimi götürü bedel işlerde, teklif bedelini oluşturan iş kalemleri ve/veya iş gruplarına ait miktarlar ve bunlara ait birim fiyatlar ile bu fiyatlara ilişkin idarenin tanımladığı yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler ve teklif bedelini gösteren hesap cetveli,

2) Teklif birim fiyatlı işlerde; teklif edilen fiyatlara ilişkin olarak idarenin tanımladığı her bir iş kaleminin yapım şartlarına göre ihale dokümanı kapsamında verilen analiz formatına uygun analizler, istenir. Teklifin aşırı düşük bulunması halinde ise Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapılacak açıklamada, ayrıca bu analizlere dayanak teşkil eden bütün bilgi ve belgeler (proforma faturalar, malzemeye ilişkin teklif alma yazıları, yardımcı analizler ve buna benzer) sunulur, hükmü yer almaktaydı.

Dosyanın incelenmesinden, Eti Maden İşletmeleri Genel Müdürlüğü tarafından 27.07.2010 gününde açık ihale usulü ile yapılan “Bigadiç Şalt Tesisi Yapımı” ihalesine sunduğu teklifi ekinde eksik analiz sunulduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılan davacı şirketin, idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 17.08.2010 günlü işlemle reddedilmesi üzerine davalı idareye yaptığı itirazen şikayet başvurusunun dava konusu 20.09.2010 gün ve 2010/UY.II-2791 sayılı işlemle reddedilmesi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 04.03.2009 gün ve 27159 Mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Yapım İşleri ihaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda anılan 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendindeki, isteklilerden teklifleri ekinde analizlerin istenebileceğine ilişkin düzenlemenin Danıştay 13. Dairesi’nin 26.04.2010 gün ve E:2010/93 sayılı kararıyla, 4734 sayılı Yasa’nın ihaleye katılım kurallarını düzenleyen bölümünde yer alan 10. maddesinde ihaleye katılımda isteklilerden istenecek bilgi ve belgelerin tek tek sayıldığı, isteklilerin, tekliflerinin ekinde istenilen belgeleri vermemeleri halinde, ihale dışında bırakılmaları sonucu doğabileceğinden, Yasa’da sayılmayan bir belgenin yönetmelik hükmü ile istenebilecek belgeler kapsamına dahil edilmesine hukuken olanak bulunmadığı gerekçesiyle, yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği halde, ihale ilan tarihi itibariyle söz konusu düzenlemenin yürürlükte olması nedeniyle davacı şirketin, teklifi ekinde sunduğu analizlerin eksik olması nedeniyle ihale dışı bırakılmasının hukuka uygun olduğu gerekçesiyle dava konusu işlemin tesis edildiği görülmektedir.

Bu durumda, Danıştay 13. Dairesi’nin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda anılan 30. maddesinin 1. fıkrasının (ç) bendindeki düzenlemenin iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, söz konusu düzenlemenin hukuka aykırılığı tespit edilmiş olduğundan ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin karar, düzenlemeyi yapıldığı günden itibaren geçmişe dönük olarak ortadan kaldırdığından, idarenin hukuka aykırı düzenleme doğrultusunda işlem tesis etmeye devam etmesine imkan bulunmadığından dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

İdare tarafından gönderilmiş olan belgeler üzerinden yapılan incelemede; idarece değerlendirme dışı bırakıldığı görülen Kemal Çağlar Yurtsever ve Eta Müh. Elk. Mak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’ nin tekliflerinin de mahkeme kararının gerekçeleri doğrultusunda başvuru sahibinin teklifi ile birlikte değerlendirmeye alınması gerekmektedir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 20.09.2010 tarih ve 2010/UY.II-2791 sayılı Kararınıniptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Setmaş Elektrik San. Tesisleri Taah. ve Tic. A.Ş., Kemal Çağlar Yurtsever ve Eta Müh. Elk. Mak. İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin tekliflerinin değerlendirmeye alınarak tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.