Pazarlık usulü ihalelerde davet edilmeyen isteklilerin iş ortaklığı kurarak katılımı hukuken mümkün müdür (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26.Bölge Müdürlüğü tarafından 19.09.2013tarihinde pazarlık usulüile yapılan “Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi” ihalesine ilişkin olarak Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.- Fatih Tahtalı İş Ortaklığı’nın 08.10.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 09.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 11.10.2013tarih ve 31936sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.10.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 13.11.2013tarihli ve 2013/UY.II-4238sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Kazova İnşaat San. Tic. Tur. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 16. İdare Mahkemesi’nin 20.03.2014 tarihli ve E:2013/1829 sayılı kararı ile “…Dava dosyasının incelenmesinden; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü 26. Bölge Müdürlüğü tarafından 19.9.2013 tarihinde pazarlık usulü ile “Gümüşhane-Derinköy, Ferhatlı-Gümüşhane Ve Soğanlı Köy Yolları Tamamlama İşi” ihalesinin yapıldığı, idarenin ihaleye 6 istekli olabilecek firmayı teklif vermeye davet ettiği, bu istekliler arasında Fatih Tahtalı’nın da bulunduğu, ancak Atabey Denizcilik ve İnş. Tic.Ltd.Şti’nin bulunmadığı, 23.09.2013 tarihinde kesinleşen ihale kararıyla ihalenin Atabey Denizcilik ve İnş. Tic.Ltd.Şti-Fatih Tahtalı İş ortaklığı üzerinde kaldığı, 27.09.2013 tarihinde davacı şirket tarafından idareye şikâyet başvurusunda bulunulması üzerine ihalenin yüklenicisi olan İş Ortaklığı’ndan ihale alınarak 3.10.2013 tarihinde davacı şirket üzerinde bırakıldığı, 8.10.2013 tarihinde Atabey Denizcilik ve İnş. Tic.Ltd.Şti-Fatih Tahtalı İş Ortaklığının idareye yapmış olduğu şikayet başvurunun reddi üzerine, 11.10.2013 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine “pazarlık usulü ile ihale edilen ve ilanı zorunlu olmayan ihalelerde, ihaleye teklif vermeye davet edilen isteklilerin, davet edilmeyen firmalar ile iş ortaklığı kurup kuramayacağı konusunda kamu ihale mevzuatında açıkça bir düzenleme olmadığı, ilanı yapılmayan ihalelerde dökümanın sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı düzenlenmiş olsa da, dökümanı satın alan isteklinin, başka istekliler ile birlikte ihaleye iş ortaklığı olarak teklif veremeyeceğine ilişkin olarak herhangi bir hüküm bulunmadığı, aday veya isteklinin ortak girişim olması halinde, ortaklardan herhangi birinin döküman satın almasının yeterli olduğu” gerekçesiyle Atabey Denizcilik ve İnşaat Tic. Ltd. Şti.-Fatih Tahtalı iş ortaklığının teklifinin değerlendirmeye alınması ve bundan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesine ilişkin olarak verilen 13.11.2013 tarih, 2013/UY.II-4238 sayılı kararın iptali istemiyle davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Bu durumda; söz konusu ihaleye teklif vermesi için sadece, ihaleyi yüklenen iş ortaklığındaki payı %20 olan Fatih Tahtalı’nın davet edildiği, anılan Kanunda, açıkça, ilan yapılmayan ihalelerde, ihale dökümanının sadece idare tarafından davet edilenlere satılacağı ve ihale veya ön yeterlik dökümanı satın almış olanların istekli olabileceğinin öngörüldüğü, buna göre pazarlık usulü ile yapılacak ihalelerde idarece ihaleye davet edilmeyen ve doküman satın almayan isteklilerin, döküman satın alan başka isteklilerle iş ortaklığı kurarak ihaleye katılmalarının hukuken mümkün olmadığı, kaldı ki aksi düşüncenin kabulünün haksız

rekabete yol açacağı anlaşıldığından, söz konusu iş ortaklığının değerlendirmeye alınması yolunda tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Öte yandan, dava konusu işlemin uygulanması halinde ihalenin hukuka aykırı bir şekilde sonuçlandırılacağı, bu durumun telafisi güç veya imkansız zararlara yol açabileceği açıktır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması

halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına…” karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 13.11.2013tarihli ve 2013/UY.II-4238 sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.