Teklif dosyasının idareye gönderilmemesi ihale sürecinde saydamlık ve güvenilirlik ilkelerini ihlal eder mi (KİK)

Çevre ve Şehircilik Bakanlığı Yapı İşleri Genel Müdürlüğünce 25.10.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/133766 İKN’li “Tunceli 500 Kişilik Öğrenci Yurdu İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak, Ayhas İnş. San. ve Tic. A.Ş. – Cezayir Aydın Ortak Girişimi tarafından 27.06.2012 tarih ve 23094 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.06.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 11.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2863 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline“karar verilmiştir.

Davacı Bar-Fel İnş. Müh. Müş. Taah. ve Turz. Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 17. İdare Mahkemesince verilen 15.11.2012 tarihli ve E:2012/1187 sayılı karar ile “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararı üzerine Kurulca alınan 12.12.2012 tarihli ve 2012/MK-375 sayılı karar ile “1- Kamu İhale Kurulunun 11.07.2012 tarihli ve 2012/UY.III-2863 sayılı Kararının iptaline, 2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,” karar verilmiştir.

Ankara 17. İdare Mahkemesinin 15.11.2012 tarihli E:2012/1187 sayılı kararı üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde yapılan itiraz üzerine anılan Mahkemenin 09.01.2013 tarihli 2013/120 sayılı kararında ise,

“2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 27. maddesinin 2. fıkrasında idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda davalı idarenin savunması alındıktan veya savunma süresi geçtikten sonra gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebilecekleri belirtilmiştir. Yasanın bu hükmünün diğer maddelerde yer alan kurallarla birlikte incelenmesinden, mahkemece hukuka aykırı bulunan her idari işlem hakkında yürütmenin durdurulması kararı verilmesinin öngörülmediği, işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması şartının da gerçekleşmesinin ön koşul olarak belirlendiği anlaşılmaktadır.

Başka bir anlatımla, mahkemece hukuka aykırılığı saptanan bir işlemin, uygulamaya devam edilmesinin salt bu nedenle telafisi güç veya imkansız zarar doğuracağı yolunda bir karine yasa koyucu tarafından benimsenmiş değildir. Bu itibarla, belirtilen iki koşulun birlikte gerçekleşmesi halinde verilmesi öngörülmek suretiyle yargılama usulüne ilişkin istisnai bir yol olarak benimsenen yürütmenin durdurulması kararlarının, sadece davanın türüne, özelliklerine ve doğuracağı sonuçlara bakılarak verilmesi mümkün değildir. Öte yandan, maddede öngörülen iki koşulun ne şekilde gerçekleştiğinin karar gerekçesinde somut olarak açıklanması gerektiği de kuşkusuzdur.

Dosyanın incelenmesinden, ……11.07.2012 tarih ve 2012/UY.III-2863 sayılı kararın iptali istemiyle açılan davada mahkemece yürütmenin durdurulmasına karar verilirken, işlemin hukuka uygun olup olmadığı konusunu irdeleyen çözümlemeler yapıldıktan sonra işlemin yürütülmesi halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinin belirtildiği anlaşılmakta olup, dava konusu işlem nedeniyle telafisi güç veya imkansız bir zarara sebebiyet verecek bir değişiklik meydana gelmediğinden 27. Maddede öngörülen “telafisi güç veya imkansız zarar”ın varlığından bahsetmeye olanak bulunmamaktadır.” gerekçesiyle “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Bunun üzerine Kurulca alınan 28.02.2013 tarihli ve 2013/MK-60 sayılı karar ile “1) Kamu İhale Kurulunun 12.12.2012 tarihli ve 2012/MK-375 sayılı kararının iptaline,
2 ) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

Bu defa Ankara 17. İdare Mahkemesinin 19.04.2013 tarihli ve E:2012/1187 ve K:2013/489 sayılı kararında,

“….Olayda, davalı idarece uyuşmazlık konusu ihale sürecinde Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin ihaleye katılımının sağlanamamasının söz konusu firmanın teklifinin sınır değerin hesaplanmasında dikkate alınmaması sonucunu ve dolayısıyla ihalenin iptali gerekliliğini doğurduğu ileri sürülmüş ise de, 19.03.2012 tarih ve 2012/UY.III-1358 sayılı kararı uyarınca 19.04.2012 tarih ve 2267 sayılı yazı ile adı geçen istekliden ihale tarihindeki teklif dosyasının değerlendirmeye alınmak üzere idareye gönderilmesinin istenmesine karşın istekli tarafından teklif dosyasının idareye gönderilmemesi üzerine yukarıda yer verilen mevzuat uyarınca adı geçen firmanın teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak geçerli teklifler dikkate alınarak sınır değerin belirlenmesi ve bu sınır değer uyarınca aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılması gerektiği sonucuna varıldığından ihalenin iptali yönünde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamıştır.

Öte yandan, Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklifinin ilk oturum kapatıldıktan sonra teklif zarfının belirtilen nedenle istekliye iade edilmesine karar verilmesine ilişkin sürecin saydamlık ve güvenilirlik ilkesini ihlal ettiği belirtilmiş ise de, söz konusu hususun değerlendirilmesi sonucu ihalenin iptali yönünde değil de düzeltici işlem tesisi yönünde karar (19.03.2012 tarih ve 2012/UY.III-1358 sayılı karar) alınmış olması, öte yandan uyuşmazlık konusu ihaledeki geçerli teklif sayısı (6) ve değerlendirme dışı bırakılan Tigris Müh. Müş. Elekt. Elektr. İnş. San. Tic. Ltd. Şti.’nin teklif tutarının en avantajlı teklif sıralamasındaki yeri bir bütün olarak değerlendirildiğinde, saydamlık ve güvenilirlik ilkelerinin sonucu itibariyle ihlal edilmediği anlaşıldığından davalı idarenin bu yöndeki savunmasına itibar edilmemiştir.” gerekçesiyle “dava konusu işlemin iptaline” karar verilmiştir.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 12.12.2012 tarihli ve 2013/MK-60 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.