|
ÖZET: Bu karar, Bilgisayar Mühendisleri Odası (BMO) üyesi olan başvuranın, Kamu Denetçiliği Kurumu’nda sözleşmeli bilişim personeli olarak çalıştığını ve üyelikten ayrılma talebinin BMO tarafından “657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi olarak çalışma” şartı gerekçe gösterilerek reddedilmesi üzerine verilmiştir. Başvuran, BMO ve TMMOB Ana Yönetmeliklerinde bu şartın yer almadığını, kamu kurumunda asli ve sürekli olarak çalıştığını belirterek üyelikten ayrılma talebinin kabul edilmesi gerektiğini savunmuştur.
İdare, başvuranın sözleşmeli personel olarak çalıştığını ve bu nedenle asli ve sürekli görevde bulunmadığını iddia etmiştir. Ancak, yapılan değerlendirmelerde, sözleşmeli personelin de kamu görevlisi sayılabileceği ve başvuranın kamu kurumunda asli ve sürekli görevde bulunduğu sonucuna varılmıştır. Anayasa ve ilgili mevzuat hükümleri ışığında, başvuranın üyelikten ayrılma talebinin hukuka uygun olduğu belirlenerek, talebin kabul edilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle, başvuranın üyelik kaydının silinmesi için tavsiyede bulunulmuştur. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/3247-S.4656
BAŞVURU NO : 2018/16237
KARAR TARİHİ : 17/05/2019
TAVSİYE KARARI
BİLGİSAYAR MÜHENDİSLERİ ODASI BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın, meslek odası üyeliğinden ayrılma talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 06/12/2018
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Başvuran; Bilgisayar Mühendisleri Odasının (BMO) … Sicil No’da kayıtlı üyesi olduğunu, 08/10/2018 tarihli dilekçesine Kamu Denetçiliği Kurumu’nda (KDK) “Sözleşmeli Bilişim
Personeli” olarak çalıştığına ve üyelik aidat borcu bulunmadığına dair belgeleri ekleyerek üyelikten ayrılma talebiyle Odaya başvurduğunu, ancak 26/10/2018 tarihinde olumsuz cevap verildiğini, gerekçe olarak; “657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi olarak çalışma” koşulunun gösterildiğini, BMO Ana Yönetmeliği’nin 14’üncü maddesinde ve BMO’nun bağlı olduğu
Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (TMMOB) Ana Yönetmeliği’nin 114’üncü maddesinde üyelikten ayrılma koşulu olarak “657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi olarak çalışma” şartı bulunmamasına rağmen isteminin reddedildiğini belirterek, çalıştığı kurumun kamu kurumu olması ve bu kurumda “asli ve sürekli olarak çalışması” sebebiyle 08/10/2018 tarihinden geçerli olmak üzere Oda üyeliğinden ayrılmasının sağlanmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Başvuru konusunun çözümüne dayanak teşkil etmek üzere 18/12/2018 tarih ve … sayılı yazımız ile Bilgisayar Mühendisleri Odası’ndan bilgi ve belge talebinde bulunulmuştur. BMO tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 07/01/2019 tarihli ve … sayılı cevabi yazıda özetle; 2.1. Yasal mevzuat uyarınca Türkiye’deki bilgisayar mühendislerinin mesleklerini icra edebilmeleri için Bilgisayar Mühendisleri Odası’na kaydolmaları ve üyeliklerini sürdürmeleri gerektiği, konuyla ilgili mevzuat gereği bunun bir zorunluluk olduğu, 2.2. Üyelikten ayrılma konusu da yine mevzuat hükümlerinde düzenlenmiş olup üyelikten ayrılma koşulunun ancak meslektaşların mesleki etkinliklerini sürdürmemeleri ya da kamu kurum ve kuruluşlarında asli ve sürekli (657 sayılı yasa hükümlerine dayalı çalışanlar) görevde olmaları durumunda geçerli olacağı, kamu hizmetinin yürütülmesi için gerekli olan asli ve sürekli görev kavramının, statü hukukuna bağlı çalışan memurlar ve diğer kamu görevlilerini kapsadığı, nitekim Anayasanın 128 inci maddesinin, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” şeklinde olduğu, İdare ile sözleşmeli ve geçici personel arasında akdi bir ilişki olması dolayısıyla sözleşmeli ve geçici personelin asli ve sürekli görev kapsamında kalmadığı, 2.3. Bunların yanı sıra üyelikten ayrılma işleminin tek taraflı ve keyfi olmadığı gibi ilgili düzenlemedeki koşulların yerine getirilmesi durumunda Oda Yönetim Kurulu kararıyla olanaklı olabileceği, BMO Üyesi ve aynı zamanda Kamu Denetçiliği Kurumu personeli olan başvuranın, “sözleşmeli bilişim personeli” olarak çalıştığından “asli ve süreklilik” kavramı kapsamında kalmayacağı ve konunun yeniden değerlendirilmesi için adı geçen üye ile Kamu
Denetçiliği Kurumu arasında akdedilen iş sözleşmesinin incelenmesi gerektiği, aksi takdirde sözleşmeli olarak çalışan ve “Sözleşmeli Bilişim Personeli-Yazılım Uzmanı” göreviyle
Bilgisayar Mühendisliği mesleğini icra ettiği anlaşılan bahse konu üyenin isteminin reddinin gerektiği kanısına varıldığı, Belirtilmiştir.
3. Bunun üzerine, başvuran tarafından gönderilen 16/01//2019 tarihli dilekçe ekinde dosyaya giren, ilgilinin 2018 ve 2019 yıllarına ait hizmet sözleşmeleri 18/02/2019 tarih ve … sayılı yazımız ekinde BMO’ya gönderilmiş ve hizmet sözleşmelerinin incelenerek oda üyeliğinden ayrılma talebinin yeniden değerlendirilmesi istenilmiştir. BMO tarafından Kurumumuza gönderilmiş olan 06/03/2019 tarih ve …sayılı cevabi yazıda özetle; 3.1. 2018 ve 2019 yıllarına ait hizmet sözleşmelerinin Anayasanın 135 inci maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.” hükmü ile 6235 sayılı
Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasındaki “Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi
Devlet Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır.” hükmü ve BMO Ana Yönetmeliğinin 14 üncü maddesi ile BMO’nun bağlı olduğu üst idare olan TMMOB Ana Yönetmeliğinin 114 üncü maddesi dikkate alınarak yeniden incelendiği, her iki hizmet sözleşmesinin 13 üncü maddesinde yazıldığı gibi süreli olduğu, yılsonlarında yenilendiği, 1 Ocak 2019’da yenilenen Hizmet Sözleşmesinin 31 Aralık 2019’da sona ereceği, başvuranın asli ve sürekli görevlerde çalışan kamu personeli durumunda olmadığı, “Sözleşmeli Bilişim Personeli-Yazılım Uzmanı” olarak çalıştığının anlaşıldığı, bu bağlamda Odalarına ilettiği üyelikten ayrılma isteminin reddi gerektiği kanısına varıldığı, Açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı T.C. Anayasası’nın;
4.1. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler. ”,
4.2. “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” üst başlığı altında yer alan “Genel
İlkeler” başlıklı 128 inci maddesinde; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.”,
4.3. “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir.
Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde asli ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz.”, 5. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun;
5.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde; “İdare:
Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri ile sosyal güvenlik kurumlarını, mahallî idareleri, mahallî idarelerin bağlı idarelerini, mahallî idare birliklerini, döner sermayeli kuruluşları, kanunlarla kurulan fonları, kamu tüzel kişiliğini haiz kuruluşları, kamu iktisadi teşebbüslerini, sermayesinin yüzde ellisinden fazlası kamuya ait kuruluşlar ile bunlara bağlı ortaklıklar ve müesseseleri, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, kamu hizmeti yürüten özel hukuk tüzel kişilerini” … ifade eder,
5.2 “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin
işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”, 6. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun “İstihdam Şekilleri” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.
A) Memur: Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır…
B) Sözleşmeli personel: Kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde, (Değişik ibare: 25/06/2009-5917 S.K./47.mad) Bakanlar Kurulunca belirlenen esas ve usuller çerçevesinde kurumun teklifi ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü üzerine
Maliye Bakanlığınca vizelenen pozisyonlarda, mali yılla sınırlı olarak sözleşme ile çalıştırılmasına karar verilen ve işçi sayılmayan kamu hizmeti görevlileridir.” şeklinde değiştirilmiştir.
…
(Ek fıkra: 04/04/2007-5620 S.K./4.mad) Sözleşmeli personel seçiminde uygulanacak sınav ile istisnaları, bunlara ödenebilecek ücretlerin üst sınırları ile verilecek iş sonu tazminatı miktarı, kullandırılacak izinler (Değişik ibare: 25/06/2009-5917 S.K./47.mad) , pozisyon unvan ve nitelikleri, sözleşme fesih halleri, pozisyonların iptali, istihdamına dair hususlar ile sözleşme esas ve usulleri Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine
Bakanlar Kurulunca belirlenir. (Ek ibare: 25/06/2009-5917 S.K./47.mad) Bu şekilde istihdam edilenler, hizmet sözleşmesi esaslarına aykırı hareket etmesi nedeniyle kurumlarınca sözleşmelerinin feshedilmesi veya sözleşme dönemi içerisinde Bakanlar Kurulu kararı ile belirlenen istisnalar hariç sözleşmeyi tek taraflı feshetmeleri halinde, fesih tarihinden itibaren bir yıl geçmedikçe kurumların sözleşmeli personel pozisyonlarında istihdam edilemezler.
C) Geçici personel: Bir yıldan az süreli veya mevsimlik hizmet olduğuna Devlet Personel
Dairesinin ve Maliye Bakanlığının görüşlerine dayanılarak Bakanlar Kurulunca karar verilen görevlerde ve belirtilen ücret ve adet sınırları içinde sözleşme ile çalıştırılan ve işçi sayılmayan kimselerdir…
D) İşçiler: (Değişik cümle: 04/04/2007-5620 S.K./4.mad) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir.”
7. 6235 sayılı Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Kanununun 33 üncü maddesinde; “Türkiye’de mühendislik ve mimarlık meslekleri mensupları mesleklerinin icrasını iktiza ettiren işlerle meşgul olabilmeleri ve mesleki tedrisat yapabilmeleri için ihtisasına uygun bir odaya kaydolmak ve azalık vasfını muhafaza etmek mecburiyetindedirler.
(Ek: 19/4/1983 – KHK – 66/10 md.) Kamu Kurumu ve Kuruluşları ile İktisadi Devlet
Teşekkülleri ve Kamu İktisadi Kuruluşlarında asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlıdır. Ancak bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken, mesleki bakımdan, Odaya kayıtlı meslektaşlarının yetkileriyle haklarına sahip ve onların ödevleriyle yükümlüdürler. Bu konuda Türk Silahlı Kuvvetleri mensupları ile ilgili hükümler saklıdır.”, 8. 02/12/2002 tarihli ve 24954 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve
Mimar Odaları Birliği Ana Yönetmeliğinin “Üyelikten Ayrılma” başlıklı 114 üncü maddesinde; “Herhangi bir nedenle mesleki etkinliğini sürdürmek istemeyen, yedek subaylık ve erlik hariç olmak üzere silahlı kuvvetler mensubu olan ya da kamu kurum ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında asli ve sürekli görevde çalışırken üyelikten ayrılmak isteyen üyeler; bu durumu bağlı olduğu Oda Yönetim Kuruluna yazılı olarak bildirmek, gerektiğinde belgelemek, Oda Kimlik belgesini geri vermek ve o tarihe kadarki üyelik ödentilerinin tamamını ödemek koşuluyla, Odadan ayrılabilirler. 6235 sayılı
TMMOB Kanunu ve bu ana yönetmelik hükümleri bundan sonra bu kişiler için uygulanmaz.
İlgili kanunlar ve bu Ana Yönetmelikteki istisnai hükümler saklıdır.”,
9. 21/05/2013 tarihli ve 28653 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Türk Mühendis ve
Mimar Odaları Birliği Bilgisayar Mühendisleri Odası Ana Yönetmeliğinin;
9.1. “Üyelik” başlıklı 113 üncü maddesinin ikinci fıkrasında; “Birlik Genel Kurulunda
Bilgisayar Mühendisleri Odasına kayıt olmaları uygun görülen mesleklere mensup mühendislerden, kamu kurum ve kuruluşları ile iktisadi devlet teşekkülleri ve kamu iktisadi kuruluşlarında, asli ve süreli görevlerde çalışanların üyelikleri isteklerine bağlıdır. Ancak, bunlar görevlerinin gereği olan işleri yaparken Odaya kayıtlı üyelerin mesleki yetkileri ile haklarına sahip ve onların mesleki ödevleri ile yükümlüdürler. Bunların dışında kalan mühendislerin Odaya üyeliği zorunludur.”, 9.2. Üyelikten ayrılma” başlıklı 14 üncü maddesinde; “Herhangi bir nedenle mesleki etkinliğini sürdürmeyen, askerlik görevi hariç silahlı kuvvetler mensubu olan ya da kamu kurum ve kuruluşlarında asli ve sürekli görevde çalışırken üyelikten ayrılmak isteyen üyeler; bu durumu Oda Yönetim Kuruluna yazılı olarak bildirmek, gerektiğinde belgelemek, Oda kimlik belgesini geri vermek ve o tarihe kadar olan üyelik ödentilerinin tamamını ödemek koşuluyla (Değişik ibare: RG-2/10/2014-29137) Oda üyeliğinden ayrılabilirler.”, 10. 30/6/1989 tarihli ve 20211 mükerrer sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 375 sayılı
Kanun Hükmünde Kararname’nin Ek 6 ncı maddesinde (Ek: 24/7/2008-5793/23 md.); “190 sayılı Genel Kadro ve Usulü Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin 2 nci maddesi kapsamına giren kamu kurum ve kuruluşlarının merkez teşkilatları ile 5018 sayılı Kanuna ekli (III) sayılı cetvelde sayılan düzenleyici ve denetleyici kurumların büyük ölçekli bilgi işlem birimlerinde, bilişim hizmetlerini yürütmek ve 30 kişiyi geçmemek üzere tam zamanlı, kısmî zamanlı veya kurumların bilişim projeleri ile sınırlı sözleşmeli olarak bilişim personeli çalıştırılabilir. Bu şekilde çalıştırılacak olanlardan Kurumca teklif edilecek en fazla sekiz kişiye ödenecek ücret, 14/7/1965 tarihli ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre istihdam edilenlerin sözleşme ücreti tavanının dört katını, diğer on kişiye üç katını, geri kalanlara ise iki katını geçemez ve bunlara bu fıkrada belirtilen ücret dışında herhangi bir ödeme yapılamaz.”, 11. 31/12/2008 tarihli 27097 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve
Kuruluşlarının Büyük Ölçekli Bilgi İşlem Birimlerinde Sözleşmeli Bilişim Personeli
İstihdamına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin;
11.1. “Nitelikler” başlıklı 6 ncı maddesinde; (1) Kamu kurum ve kuruluşlarının merkez teşkilatlarında kurulu bulunan büyük ölçekli bilgi işlem birimlerinde istihdam edilecek personelin, a) 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun 48 inci maddesinde sayılan genel şartları haiz olması, b) Fakültelerin dört yıllık bilgisayar mühendisliği, yazılım mühendisliği, elektrik mühendisliği, elektronik mühendisliği, elektrik ve elektronik mühendisliği ve endüstri mühendisliği bölümlerinden ya da bunlara denkliği Yükseköğretim Kurulunca kabul edilmiş yurt dışındaki yüksek öğretim kurumlarından mezun olması,”, 11.2. “Sözleşmenin feshi” başlıklı 16 ncı maddesinde; “(1) Kamu kurum ve kuruluşları, personelin; a) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini taşımadığının sonradan anlaşılması, b) Sözleşme dönemi içerisinde kesintisiz üç gün veya toplam on gün süreyle görevine gelmemesi, c) Görev yaptığı süre zarfında (b) bendinde belirtilen durum hariç, 657 sayılı Devlet Memurları
Kanununun 125 inci maddesinde belirtilen uyarma veya kınama cezasını gerektiren fiil veya halleri üç defa, aylıktan kesme ve kademe ilerlemesinin durdurulması cezalarını gerektiren fiil veya halleri iki defa, Devlet memurluğundan çıkarma cezasını gerektiren fiil veya halleri bir defa işlediğinin, yapılacak inceleme sonucunda tespit edilmesi, …
d) İşe alınma açısından gerekli olan niteliklerden herhangi birini sonradan kaybetmesi, …
hallerinden herhangi birinin gerçekleşmesi halinde sözleşmesini tek taraflı fesheder.”, Hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın
TMMOB Bilgisayar Mühendisleri Odası üyeliğinden ayrılma talebinin kabul edilmesi gerektiği yönünde hazırlanan Tavsiye Karar Önerisi Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Başvuran yukarıda 1 numaralı paragrafta yer verildiği üzere; Bilgisayar Mühendisleri
Odasının … Sicil No’lu üyesi olduğunu ve aynı zamanda Kamu Denetçiliği Kurumu’nda
“Sözleşmeli Bilişim Personeli” olarak çalıştığını, 08/10/2018 tarihinde Oda üyeliğinden ayrılmak amacıyla BMO’ya başvurduğunu, ancak “657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi olarak çalışma” şartı gerekçe gösterilerek talebinin reddedildiğini, BMO Ana Yönetmeliği ile
BMO’nun bağlı olduğu TMMOB Ana Yönetmeliği’nde yer alan düzenlemelerde üyelikten ayrılma koşulu olarak “657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi olarak çalışma” şartı bulunmadığını ve çalıştığı kurumun kamu kurumu olması ve bu kurumda “asli ve sürekli olarak çalışması” sebebiyle 08/10/2018 tarihi itibariyle oda üyeliğinden ayrılmasının sağlanması talebiyle Kurumumuza başvuruda bulunmuştur.
14. Başvuruya ilişkin olarak İdare tarafından Kurumumuza gönderilen bilgi ve belgeler ile konuyla ilgili mevzuatın incelenmesinden; Türkiye’deki bilgisayar mühendislerinin mesleklerini icra edebilmeleri için Bilgisayar Mühendisleri Odası’na kaydolmaları ve üyeliklerini sürdürmeleri gerektiği, konuyla ilgili mevzuat gereği bunun bir zorunluluk olduğu, ancak üyelerin mesleki etkinliklerini sürdürmemeleri ya da kamu kurum ve kuruluşlarında asli ve sürekli görevde olmaları durumunda Oda Yönetim Kuruluna yazılı olarak bildirmek, gerektiğinde belgelemek, Oda kimlik belgesini geri vermek ve o tarihe kadar olan üyelik ödentilerinin tamamını ödemek koşuluyla üyelikten ayrılabilecekleri anlaşılmıştır.
15. Somut olayda, başvuranın o tarihe kadar olan üyelik ödentilerinin tamamını ödeyerek 08/10/2018 tarihinde üyelikten ayrılmak amacıyla BMO’ya başvurmuş, ancak “657 sayılı
Yasanın 4/A bendine tabi olarak çalışma” şartını taşımadığı gerekçesiyle talebi reddedilmiştir.
Başvuran, BMO Ana Yönetmeliği ile BMO’nun bağlı olduğu TMMOB Ana Yönetmeliği’nde yer alan düzenlemelerde üyelikten ayrılma koşulu olarak “657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi (memur) olarak çalışma” şartı bulunmadığını, çalıştığı kurumun (KDK) kamu kurumu olduğunu ve bu kurumda asli ve sürekli olarak çalıştığını; başvuranın üyesi olduğu BMO ise, İdare ile sözleşmeli ve geçici personel arasında akdi bir ilişki olması dolayısıyla sözleşmeli ve geçici personelin asli ve sürekli görev kapsamında kalmadığını iddia etmektedirler. Dolayısıyla, kamu kurumunda sözleşmeli bilişim personeli olarak çalışan başvuranın 657 sayılı Devlet
Memurları Kanunu’na (DMK) göre asli ve sürekli görevlerde çalışan bir kamu personeli olup olmadığı konusuna ilişkin uyuşmazlık olduğundan, öncelikle bu konunun açıklığa kavuşturulması gerekmektedir.
1 16. “Asli ve sürekli görev” kavramlarının daha yakından incelenmesi için 1961 Anayasası’nın
yapılması sürecinin ilk adımı olarak kurulan Bilim Komisyonu tarafından hazırlanan ‘Anayasa
Ön Tasarısı’na bakmak gerekir. (GÜRAN, Sait; Anayasa Mahkemesi’nin 1982 Anayasası
Döneminde Personel Hukukuna Bakışı, Anayasa Yargısı, C. 6, Ankara, 1986, sf:43 vd.) Ön
Tasarıya göre genel idare esasları ve asli ve sürekli olma şu şekilde yer almıştır: Genel idare usulleri, ticari, sınai ve mali faaliyetler ile bunları yerine getiren kamu iktisadi teşebbüsleri dışında kalan; yani kamu hukuku kuralları ve idari kamu hizmetleri, ancak genel idare usulleriyle görülebilir. Genel idare (kamusal yönetim) usullerine tabi hizmetlerin personeli ise yasal statü ve güvenceye sahip memurlar ve geçici görevlerde çalıştırılabilecek olan sözleşmeli personelden ibarettir.
17. Devletin genel idare esaslarına göre yürüttüğü hizmetlerin – bunlar kamu hizmetleridir – ayrıca asli ve sürekli olup olmadıklarını irdelemeye gerek yoktur. Çünkü asli ve sürekli nitelikli kamu hizmetleriyle kamusal yönetim birbirinden ayrılmayan iki öğedir. (İNAN, A.-NAZLISÖZ, İ. İşçi ve Memur Konusunda Son Kararnamenin Getirdikleri ve Hukuki Durumu, Sayıştay
Denetçileri Derneği Meslek Dergisi-Mali Hukuk, sf:14-37.) Asli ve sürekli olma niteliği çalışanın kişiliğine ve durumuna değil, yaptığı göreve bağlı niteliktedir. Bundan dolayı, personelin geçici olarak çalıştırılması görevin süreklilik niteliğini değiştirmez. Yani burada asıl olan kamu görevlisi değil, kamu görevlisi tarafından yürütülen görevdir.
18. Diğer kamu görevlilerinin kimler olduğuna dair bir yasal düzenleme bulunmamaktadır.
Ancak öğretide yargı kararlarına dayanılarak kamu görevlileri dar ve geniş anlamda gruplandırılmaktadır. Nitekim dar anlamda kamu görevlileri, 657 sayılı DMK’nın kendi özel yasalarına bağlı olduğu belirtilen personel; geniş anlamda kamu görevlileri ise (dar anlamda
1 16-19 nolu paragraflarda, 15-18 nolu paragraflarda, T. TAŞKAN tarafından 2003’te Ankara
Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Kamu Hukuku (İdare Hukuku) Anabilim Dalı’nda hazırlanan
“Kamu İktisadi Teşebbüslerinde Sözleşmeli Personel İstihdamı” konulu Yüksek Lisans Tezinden yararlanılmıştır.
kamu görevlilerine ilaveten) devlet ve diğer kamu tüzelkişilerinde idari sözleşme ile görev yapan sözleşmeli personeldir.(GÖZÜBÜYÜK, Ş.- TAN, T; İdare Hukuku, Genel Esaslar, Cilt I, 2. Baskı, sf:744, Turhan Kitapevi, 2001, Ankara.) Dolayısıyla, sözleşmeli personel geniş anlamda kamu görevlisi içerisinde yer almaktadır.
19. Konuyla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi’nin 19/04/1988 tarih E:16, K:8 sayılı kararında; “…Anayasa’nın 128. maddesinde geçen ‘Diğer kamu görevlileri’, memurlar ve işçiler dışında kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevlerde yönetime kamu hukuku ilişkisiyle bağlı olarak çalışanlardır. Bu ilişkinin doğal sonucu, bunlara bütçeden ödeme yapılması, haklarında özel kuralların uygulanmasıdır. Öğretide ve yargı kararlarında düşünce ve görüşlerin birleştiği bir tanım şimdilik söz konusu değilse de sözleşmeli personel genel çizgileriyle, kamu hizmetinin aslî ve sürekli bir görevinde, memur ve işçiden ayrı, kamu hukuku bağlantısı olan kimsedir.
Sözleşmeli olarak çalışan böyle bir görevli, ‘diğer kamu görevlisi’ sayılabilir. Görevin, memur ya da sözleşmeli personel eliyle görülmesine karar verecek organ, yasama organıdır. …” denilmek suretiyle, kamu hizmetlerinin asli ve sürekli bir görevinde, memur ve işçiden ayrı olan ve kamu hukuku bağlantısı bulunan idare ajanlarının sözleşmeli personel olacağını ve böyle bir görevlinin diğer kamu görevlisi sayılabileceğini belirtmiştir.
20. Buraya kadar yapılan açıklamalardan hareketle, Anayasa’nın 128 inci maddesinin, “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” şeklinde olduğu, yani kamu hizmetlerinin yürütülmesi için gerekli olan asli ve sürekli görev kavramının, statü hukukuna bağlı çalışan memurlar ve diğer kamu görevlilerini kapsadığı, kamu kurumlarında ve KİT’lerde görev yapan sözleşmeli personelin diğer kamu görevlileri içerisinde yer aldığı, dolayısıyla 657 sayılı
DMK’ya göre memurlar (4/A) ile sözleşmeli personelin (4/B) asli ve sürekli görev yapan kamu görevlisi oldukları, başvurana ait 2018 ve 2019 yılı Hizmet Sözleşmeleri ile bu sözleşmelere dayanak teşkil eden Kamu Kurum ve Kuruluşlarının Büyük Ölçekli Bilgi İşlem Birimlerinde
Sözleşmeli Bilişim Personeli İstihdamına İlişkin Esas ve Usuller Hakkında Yönetmeliğin sözleşme yapılacak personelin nitelikleri ile sözleşmenin uygulanması ve sözleşmenin feshine dair hükümlerinde de devamlı olarak 657 sayılı DMK’ya vurgu yapılarak sözleşmelerde
DMK’nın ilgili hükümlerine yer verildiği anlaşıldığından, bir kamu kurumunda sözleşmeli bilişim personeli olarak çalışan başvuranın, 657 sayılı DMK’ya göre asli ve sürekli görevlerde çalışan kamu personeli olduğu şüphesizdir.
21. Somut olaya başvuranın üyelikten ayrılma talebinin reddedilmesi işlemi açısından bakıldığında, 4 nolu paragrafta yer verilen Anayasanın 135 inci maddesinin ikinci fıkrası hükmü ile 7 nolu paragrafta yer verilen 6235 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrası hükmü gereği, kamu kurumunda asli ve sürekli olarak çalışan mühendislik ve mimarlık meslekleri mensuplarının meslek ve ihtisaslarıyla ilgili odaya girmeleri isteklerine bağlı olduğundan hareketle, 9 nolu paragrafta yer verilen TMMOB Bilgisayar Mühendisleri Odası
Ana Yönetmeliğinin 14 ve 113 üncü maddelerindeki koşullara uygun olarak, başvuranın Kamu
Denetçiliği Kurumu’nda çalıştığına dair belge ve o tarihe kadar olan üyelik ödentilerinin tamamını ödediğine ilişkin belgeler ile birlikte 08/10/2018 tarihinde üyelikten ayrılma talebini
Oda Yönetim Kuruluna yazılı olarak bildirdiği, ancak BMO tarafından 657 sayılı Yasanın 4/A bendine tabi, yani memur olarak çalışma şartını taşımadığı gerekçesiyle talebinin reddedildiği anlaşılmıştır.
22. 6235 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin Anayasanın 135 inci maddesi ışığında değerlendirilmesi neticesinde; Anayasa ile asli ve sürekli görevle kamu kurum ve kuruluşlarında çalışanların istisnaya yer verilmeden meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmayacağı hüküm altına alındığından, 6235 sayılı Kanunun 33 üncü maddesinin ikinci fıkrasının bu kapsamda geniş olarak yorumlanması ve ilk fıkrada sayılan tüm meslek mensuplarının kamu görevinde bulunması halinde Oda üyeliklerinin zorunlu tutulmaması gerekmektedir. Yapılan bu tespit doğrultusunda; Kamu Denetçiliği Kurumu’nda Sözleşmeli
Bilişim Personeli olarak çalışmakta olan başvuranın, asli ve sürekli görevle kamu kurum ve kuruluşlarında çalışmakta olduğunda tereddüt olmadığından, Oda üyeliğinden ayrılma talebinin kabul edilmesi gerektiği değerlendirilmiştir. Kurumumuzca daha önce incelenen Gıda
Mühendisleri Odasına kayıtlı bir üyenin 2018/10346 nolu başvurusunda da benzer gerekçelerle 30/11/2018 tarihli Tavsiye Kararı verilmiştir.
23. Konuyla ilgili benzer taleple dava açmış olan bir oda üyesinin talebine ilişkin, Ankara 5.
İdare Mahkemesi tarafından verilen E:2014/1527, K:2015/452 nolu kararda; “…Uyuşmazlıkta; davacının öğretim görevlisi olarak görev yaptığı üniversitenin bir kamu kurumu ve davacının bu kurumdaki görevinin ise kamu görevi olduğu açık olup, mevzuatta ilgilinin mutlaka kadrolu olarak görev yapması şartının mevcut olmadığı, davacının görevinin niteliği itibariyle asli ve sürekli bir kamu görevi olduğu sonucuna varılmakta olup, davacının mevzuata uygun olarak yaptığı oda üyeliğinden istifa talebinin Anayasa, Kanun ve mevzuata aykırı olarak reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı…” yönünde hüküm kurulmuştur.
24. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın TMMOB Bilgisayar
Mühendisleri Odası üyeliğinden ayrılma talebinin reddedilmesi işleminin hukuka ve hakkaniyete aykırı olduğu sonuç ve kanaatine varılmıştır.
A. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirmeler neticesinde; başvurunun inceleme ve araştırması kapsamında Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgeleri idarenin süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderdiği, böylece “kararların gerekçeli olması ve makul sürede karar verme” ilkelerine uygun davrandığı; ancak idarenin, başvurana verdiği cevapta hangi sürede hangi mercilere başvurabileceğini göstermediği, bu nedenle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bundan böyle bahse konu ilkeye de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca tavsiye kararı üzerine otuz gün içinde herhangi bir işlem tesis edilmez veya eylemde bulunulmaz ise durmuş olan dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlayacaktır. Buna göre; ilgili idarenin eylem ve işlemlerine karşı dava açma süresinden (varsa) arta kalan sürede
Ankara İdare Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN KABULÜNE; Başvuranın meslek odası kaydının 08/10/2018 tarihinden geçerli olmak üzere silinmesi için
TMMOB BİLGİSAYAR MÜHENDİSLERİ ODASI BAŞKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA;
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca,
TMMOB Bilgisayar Mühendisleri Odası Başkanlığınca bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Kararın Başvuran, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Başkanlığı ile TMMOB
Bilgisayar Mühendisleri Odası Başkanlığına tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi