İhale dokümanlarında yüklenicinin kendi mutfağında yemek yapması gerektiğine dair düzenleme olmaması teklifin değerlendirme dışı bırak (KİK)

Malkara Kaymakamlığı İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 15.08.2011 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan 2011/103329 IKN’li “Tekirdağ Malkara İlçesi, Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamında 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 13 Taşıma Merkezinde 1170 Öğrenciye Öğle Yemeği Verilmesi” ihalesine ilişkin olarak, Trakya Tabldot Toplu Yemek Üretim Gıda Turz. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3641 sayılı kararı ile; Er-ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti’ne ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması yönünde “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Davacı Er-Ma Sosyal Hiz. Özel Güv. Gıda İnş. Nak. Taah. Tic. Ltd. Şti.tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 8.İdare Mahkemesinin 09.02.2012 tarih ve E:2011/2614 sayılı kararında,

“Dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 1. maddesinde ise; “Ürünlerin Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliğine uygun, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’ndan / T.C. kanunlarına göre yetkili mercilerden Gıda Üretim İzni alınmış olması gerekmektedir” kuralı getirilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Malkara İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 15.08.2011 tarihinde açık ihale usulü ile “Tekirdağ Malkara İlçesi, Taşımalı İlköğretim Uygulaması Kapsamında 2011-2012 Eğitim Öğretim Yılında 13 Taşıma Merkezinde 1170 Öğrenciye Öğle Yemeği Verilmesi” ihalesinin yapıldığı, ihalenin davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ihaleye katılan Trakya Tabldot Toplu Yemek Üretim Gıda Turz. Sos. Hizm. San. Tic. Ltd. Şti.’nin 23.08.2011 tarihinde idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddi üzerine aynı şirket tarafından Kamu İhale Kurulu’na yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurumu İnceleme Dairesi Başkanlığı’nın 28.09.2011 günlü, 3055 sayılı yazısıyla; Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nden, Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güvenlik Gıda İnş. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü ile yemek alımı hizmetine ilişkin olarak sözleşmesinin bulunup bulunmadığı, bulunuyorsa yemek hizmetini idare mutfağında mı yoksa kendi mutfağında mı gerçekleştirdiği, G59-1168 kayıt no’lu Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Tekirdağ İl Tarım Müdürlüğü’nce düzenlenen İşletme Kayıt Belgesi’nin yalnız Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü mutfağında yemek hizmeti verilmesi amacıyla düzenlenip düzenlenmediği, ilgili firma ile olan hizmet sözleşmesinin ne zaman son bulduğu, ilgili firmanın başka bir işe ilişkin olarak Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü mutfağını kullanıp kullanmayacağı hususlarının [sorulduğu, Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nce verilen 03.10.2011 günlü, 18.453.649 sayılı cevabi yazıda; Er-Ma Sosyal Hizmetler Özel Güv. Gıda. Nak. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. ile 24.03.2011 tarihinde sözleşme imzalandığı, şirketin yemek hizmetini Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’nün mutfağında gerçekleştirdiği, şirket ili ilgili yemek sözleşmesinin 31.12.2011 tarihinde sona ereceği ve şirketin başka bir işe ilişkin olarak idare mutfağını kullanmadığının belirtildiği, Tekirdağ Valiliği İl Gıda, Tarım ve Hayvancılık. Müdürlüğü’nün 18.10.2011 günlü, 12066 sayılı yazısında da, davacı şirketin G59-1168 kayıt no’lu Tarım ve Köyişleri Bakanlığı Tekirdağ İl Tarım Müdürlüğü’nce düzenlenen İşletme Kayıt Belgesi’ne istinaden dışarıya yemek verebileceği hususunun açıklandığı, dava konusu kurul kararı ile; davacı şirket tarafından idareye sunulan işletme kayıt belgesinde yer alan adresin Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne ait olduğu, idare mutfağının başka bir iş için kullanılamayacağı, davacı şirket ile idare arasındaki sözleşmenin 31.12.2011 tarihinde sona ereceği, dava konusu ihale işinin ise 2011-2012 eğitim öğretim yılı boyunca süreceği ve davacı şirketin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösteren herhangi bir bilgi ve belgenin teklif dosyasında yer almadığından bahisle davacı şirketin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve 4734 sayılı Kanunun 54.maddesinin 10.fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bu kararın iptali istemiyle de bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Her ne kadar, davalı idare tarafından, dava konusu işlemin gerekçelerinden biri olarak, davacı şirketin idareye sunduğu işletme kayıt belgesinde yer alan adresin Tekirdağ Sosyal Güvenlik 11 Müdürlüğü’ne ait olduğu ileri sürülmüş ise de; dava konusu ihaleye ilişkin Teknik Şartname’nin 1.maddesinde, işletmelerin yetkili mercilerden alınmış gıda üretim iznine sahip olmasının arandığı, davacı şirketin de anılan Teknik Şartname kuralında öngörülen belgeye sahip olduğu dikkate alındığında salt işletme kayıt belgesindeki adresin Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü’ne ait olmasının davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasını gerektirecek bir neden olmadığı sonucuna varılmıştır.

Yine davalı İdare tarafından, davacı şirketin kendine ait mutfağı olduğunu ve bu mutfağın gıda üretim iznine sahip olduğunu gösteren herhangi bir bilgi ve belgenin teklif dosyasında yer almadığı, dolayısıyla teklifinin değerlendirme dışı bırakmasının hukuka uygun olduğu ileri sürülmüş ise de; yukarıda aktarılan Kanun hükmü ile ihaleye katılacak isteklilerden, mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak istenilecek belgelerin ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği öngörülmüş olup, ihaleye konu işin yüklenicilerin kendi mutfağında yapılmasını öngören bir kurala ihale dokümanlarında yer verilmediği gibi yüklenicilerin kendi mutfağına ilişkin gıda üretim iznine sahip olması gerektiğine ilişkin bir düzenleme de ihale dokümanlarında yer almadığından davalı idarenin bu iddiasına da itibar edilememiştir.

Davacı şirket ile Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü arasındaki sözleşmenin 31.12.2011 tarihinde sona ereceği, dava konusu ihale işinin ise 2011-2012 eğitim öğretim yılı boyunca süreceği yolundaki iddiaya gelince, davacı şirketin ihale konusu iş ile aynı dönemde başka bir işi daha yürütmesini engelleyecek bir durum bulunmadığı göz önüne alındığında anılan iddiaya da itibar edilememiştir.

Bu durumda; davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak 4734 sayılı Kanunun 54.maddesinin 10.fıkrasının (b) bendi uyarınca düzeltici işlem belirlenmesine ilişkin dava konusu kurul kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır ” şeklinde gerekçe belirtilerek yürütülmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 8. İdare mahkemesinin 09.02.2012 tarih ve E:2011/2614 sayılı kararının gereğini yerine getirmek üzere, Kamu İhale Kurulunun 09.04.2012 tarih ve 2012/MK-102 sayılı Kararı ile;

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3641 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılıKanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurumu tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde yürütmenin durdurulması kararına itirazda bulunulması üzerine, Ankara Bölge İdare Mahkemesince verilen 04.04.2012 tarih ve Y.D.İtiraz No:2012/1565 sayılı kararı ile;

“İhale konu işe ilişkin ihale dokümanı arasında yer alan ve herhangi bir şikayet ya da itirazen şikayet başvurusuna konu edilmeyerek kesinleşen Teknik Şartname’nin 1. maddesinde ise; “Ürünlerin Türk Gıda Kodeksi Yönetmeliğine uygun, Tarım ve Köyişleri Bakanlığı’ndan / T.C. kanunlarına göre yetkili mercilerden Gıda Üretim İzni alınmış olması gerekmektedir” şartı yer almaktadır. Davacı şirketçe bu iznin alındığını göstermek üzere ihaleyi yapan idareye sunulan, Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı Tekirdağ Tarım Müdürlüğünce düzenlenmiş 18.07.2011 tarih ve G59-1168 sayılı İşletme Kayıt Belgesi’nde işletme adresi olarak gösterilen adresin ise Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Merkezi’ne ait olduğu ihtilafsızdır. Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Merkezi’ne, 24.03.2011 tarihinde imzalanan sözleşme gereğince yemek hizmeti veren davacı şirket bu hizmet için adı geçen idare merkezinde bulunan mutfağı kullanmakta ise de; dosyada yer alan belgelere göre idare mutfağının başka bir iş için kullanılması olanağı bulunmadığı gibi, böyle bir olanağın bulunduğu kabul edilse bile davacı şirketin bu idare ile yaptığı sözleşme 31.12.2011 tarihinde sona ereceği için bu tarihten sonra idare mutfağının kullanılamayacağı ortadadır. Oysa ihale konusu iş 2011-2012 eğitim-öğretim yılının tümünü kapsamaktadır.

Öte yandan, 5996 sayılı Veteriner Hizmetleri, Bitki Sağlığı, Gıda ve Yem Kanununun ilgili maddelerine dayanılarak çıkarılan ve 17 Aralık 2011 gün ve 28145 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Gıda işletmelerinin kayıt ve onay işlemlerine dair yönetmeliğin 6/4 üncü maddesinde işletme kayıt belgesinin, üzerinde yazılı ticaret unvanı, gerçek ve tüzel kişi, işletme adresi ve faaliyet konusu için geçerli olduğu, bu bilgilerden herhangi birinin değişmesi durumunda ise, kayıt belgesinin geçerliliğini kaybedeceği kurala bağlanmıştır. buna göre; davacı şirket ile Tekirdağ Sosyal Güvenlik İl Merkezi ile yapılan sözleşme 31.12.2011 tarihinde sona ereceğinden ve işletme kayıt belgesinin en geç anılan tarih itibariyle geçerliliğini kaybedeceği açıktır.

Bu durumda, davacı şirketin, teknik şartname ile getirilen bir yeterlik kriteri olmakla birlikte, şikâyet ya da itirazen şikayete konu edilmeyerek kesinleşen ihale dokümanı ile aranılan gıda üretim izninin (işletme kayıt belgesi) 31.12.2011 tarihine kadar geçerli olması, bu tarihe kadar da belirtilen adreste gıda üretimi yapamayacak olması karşısında, 2011-2012 eğitim-öğretim yılının tümüne yönelik olarak yapılan ihaleye katılım koşullarını taşımadığı sonucuna varılmıştır.

Hal böyle olunca, davacı şirketin değerlendirme dışı bırakılması yönünde düzeltici işlem belirlenmesine yönelik olarak açılan davaya konu Kamu İhale Kurulu kararında hukuka aykırılık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle davalı idare itirazının kabulüne, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 09.02.2012 gün ve E:211/2614 sayılı yürütmenin durdurulması yönündeki kararın kaldırılmasına, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 27. Maddesinde belirtilen koşullar dava konusu olayda birlikte gerçekleşmediğinden yürütmenin durdurulması isteğinin reddine”karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 28/1 maddesinde; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 09.04.2012 tarihli ve 2012/MK-102 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- 31.10.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3641 sayılı Kurul Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.