|
ÖZET: Bu karar, 24/11/2019 tarihinde gerçekleştirilen arabuluculuk sınavında iptal edilen soruların ardından yapılan yeniden değerlendirme sürecini ve başvuranın sınav sonucunu ele almaktadır. Başvuran, iptal edilen sorular nedeniyle sınav sonuçlarının yeniden değerlendirilmesi talebinde bulunmuş, ancak 90,72 puan alarak başarısız sayılmıştır. Yeniden değerlendirme sonucunda, 6.318 kişinin başarılı sayıldığı, bu kişiler arasında daha önce başarısız sayılan 431 kişinin de bulunduğu belirtilmiştir.
Danıştay, kazanılmış hak kavramını vurgulayarak, ilk değerlendirmede başarılı sayılan ancak yeniden değerlendirme sonucunda başarısız kalan 385 kişinin haklarının korunması gerektiğine işaret etmiştir. Ancak, başvuranın mevzuatta belirtilen başarı koşullarını sağlamadığı sonucuna vararak, başarılı sayılma talebinin reddedilmesinin hukuka uygun olduğunu belirtmiştir. Bu durum, idari istikrar ilkesinin ve hukukun üstünlüğünün bir yansıması olarak değerlendirilmektedir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2022/7897-S.22.12113
BAŞVURU NO : 2022/756
KARAR TARİHİ : 20/06/2022
RET KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : ADALET BAKANLIĞI
ANKARA HACI BAYRAM VELİ ÜNİVERSİTESİ
REKTÖRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Arabuluculuk sınav sonuçları hakkında.
BAŞVURU TARİHİ : 14/01/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza e-başvuru yoluyla yapılan başvuruda, başvuran, 24/11/2019 tarihinde yapılan
arabuluculuk sınavında yer alan 3 adet sorunun Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 2020/1057 Esas – 2021/1565 Karar sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, sınav sonuçlarının yeniden değerlendirmeye alındığını, ancak yeniden yapılan bu değerlendirme neticesinde, “90,72” puan ile “başarısız” olduğu bilgisinin açıklandığını belirterek, başarılı sayılarak arabuluculuk siciline kaydının yapılmasını talep etmektedir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi
Rektörlüğü tarafından gönderilen 15/3/2022 tarih ve sayılı yazı ve eklerinde özetle;
2.1) Ankara 9. İdare Mahkemesinin A Kitapçığı 26,43,63 ve B Kitapçığı 9,17,84 numaralı soruların iptaline
yönelik muhtelif kararları sonrasında; Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin sınavın yapılması ve değerlendirilmesi tarihinde yürürlükte olan 46. Maddesinin 5. fıkrası uyarınca işlem yapıldığı,
2.2) Yönetmelik uyarınca iptal edilen sınav soruları diğer sınav sorularına eşit şekilde dağıtılmak suretiyle
sınav sonuçları yeniden değerlendirildiği ve en yüksek puandan en düşük puana göre oluşan sıralı liste
Adalet Bakanlığına ibraz edildiği,
2.3) Kurumun herhangi bir başarı listesi / başarılı başarısızlık ölçütü oluşturmadığı ve adaylara herhangi
bir biçimde başarılı yahut başarısız olduklarını duyurmadığı,
2.4) Kurumun bu sınavı Bakanlık nam ve hesabına yaptığı, adaylara ilişkin sınav sonucunun başarılı /
başarısızlık hususuna dair bir değerlendirme ve ilanı içerisine girmediği, Kurum tarafından tesis edilen yegâne işlemin optik okuyucu marifetiyle Ankara 9. İdare Mahkemesinin kararına ve Yönetmelik’e uygun olarak cevap kâğıtlarının okunmasından ve adayların puan listesinin oluşturularak Bakanlığa gönderilmesinden ibaret olduğu, açıklamalarına yer verilmiştir.
3) Kurumumuzun bilgi ve belge isteme yazısına cevaben, Adalet Bakanlığı tarafından gönderilen
4/3/2022 tarih ve sayılı yazı ve eklerinde özetle;
3.1) Arabuluculuk Kanunu ve Yönetmeliğinin ilgili hükümleri uyarınca; yapılacak arabuluculuk sınavında
idareye ihtiyaç duyulan arabulucu sayısını belirleme yükümlülüğü getirildiği,
3.2) Söz konusu yönetmelik hükümleri uyarınca Bakanlık tarafından 24.11.2019 tarihinde gerçekleştirilen
arabuluculuk sınav ilanında 5000 kişilik arabulucu ihtiyaç sayısı belirlendiği,
3.3) 09.12.2019 tarihinde açıklanan sınav sonuçları uyarınca 91 doğru yaparak 91 puan alan 5000 inci
adayla aynı puanı alan adaylar da dahil olmak üzere 6.272 kişi sınavda başarılı sayıldığı,
3.4) Sınavda sorulan bazı soruların iptali istemiyle açılan davaların neticesinde; Ankara 9. İdare
Mahkemesinin E.2020/1413-K:2021/1592 sayılı kararıyla 3 sorunun iptaline karar verilmesi üzerine yönetmeliğin 39 ve 45 inci maddeleri uyarınca sınav ilanında belirlenen 5000 kişilik ihtiyaç sayısı dikkate alınarak yeniden değerlendirme yapılması gerektiği,
3.5) Yönetmeliğin 46 ncı maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sınavı yapan Hacı Bayram Veli Üniversitesi
tarafından yapılan yeniden değerlendirme sonucunda yeni bir başarı listesi oluşturulduğu, bu doğrultuda oluşturulan başarı listesinde iptal edilen sorular dışında kalan 97 soru üzerinden 90 doğru yaparak 92,78 puan alan 5000 inci adayla aynı puanı alan adaylar da dahil olmak üzere 6.318 kişi başarılı sayıldığı, söz konusu listeye daha önce sınavda başarısız sayılan 431 kişinin dahil olduğu,
3.6) İdare hukukunun ilkelerinden olan idari istikrar ilkesi uyarınca ilk açıklamada başarılı sayılan ancak
soru iptali üzerine yapılan yeniden değerlendirme sonucunda oluşturulan başarı listesine giremeyen 385 kişinin haklarının korunduğu,
3.7) Başvuru konusuna ilişkin olarak Ankara İdare Mahkemelerine açılmış davalar bulunduğu ve söz
konusu davalarda ilgili mahkemelerce yürütmenin durdurulmasının reddine dair karar verilmekle birlikte yargılamaları halen devam ettiği, açıklamalarına yer verilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı”
başlıklı 74’üncü maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkralarında; “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı olarak kurulan
Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”,
5) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5’inci maddesinin
birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikayet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”,
6) 6325 sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanununun 20 nci maddesinde; “(1) Sicile
kayıt, ilgilinin Daire Başkanlığına yazılı olarak başvurması üzerine yapılır. (2) Arabulucular siciline kaydedilebilmek için; a) Türk vatandaşı olmak, b) Mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip hukuk fakültesi mezunu olmak, c) Tam ehliyetli olmak, ç) (Değişik: 12/10/2017-7036/25 md.) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak, d) (Ek: 5/6/2017-KHK-691/9 md.; Aynen kabul: 31/1/2018-7069/9 md.) Terör örgütleriyle iltisaklı veya irtibatlı olmamak, d)
Arabuluculuk eğitimini tamamlamak ve Bakanlıkça yapılan yazılı (…) sınavda başarılı olmak gerekir. (3)
Arabulucu, sicile kayıt tarihinden itibaren faaliyetine başlayabilir.”,
7) 2/6/2018 tarih ve 30439 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren Hukuk
Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin;
7.1) “Sınav” başlıklı 38 inci maddesinde; “(1) Arabuluculuk eğitimini tamamlayanların sicile kayıt
olabilmeleri için bu Yönetmeliğe uygun olarak yapılacak yazılı sınavda başarılı olmaları zorunludur.
(2) Başarılı olanların sınav sonuçları, sicile kayıt işlemleri tamamlanıncaya kadar geçerliliğini korur.”
7.2) “Sınavın yeri ve günü” başlıklı 39 uncu maddesinde; “(1) Sınav Bakanlık tarafından belirlenen
arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapılır. Sınavın yapılacağı yer, tarih ve saat Daire Başkanlığınca belirlenir. (2) Sınavın yeri, tarihi ve saati Genel Müdürlüğün resmî internet sayfasında yayımlanmak suretiyle duyurulur.”
7.3) “Sınavın konusu” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “(1) Sınav, 32 nci madde uyarınca arabuluculuk
eğitimi sırasında verilen konuları kapsar.”
7.4) “Sınav işlemlerinin yürütülmesi” başlıklı 41 inci maddesinde; “(1) Daire Başkanlığı sınavla ilgili
soruların hazırlattırılması, sınavın ilanı, süresi, sınav tutanaklarının düzenlenmesi ile sınavlara ilişkin diğer işlemlerin yürütülmesini sağlar.”
7.5) “Sınava başvuru” başlıklı 42 nci maddesinde; “(1) Sınava girmek isteyenlerin 30 uncu maddenin
ikinci fıkrasının (a), (b), (c), (ç) ve (d) bentlerinde belirtilen şartları taşıması ve arabuluculuk eğitimini tamamlaması gerekir. (2) Sınava başvurular, Arabulucu Bilgi Sistemi üzerinden elektronik imza ya da eDevlet şifresi kullanmak suretiyle, T.C. kimlik numarasını gösteren belge, adli sicil beyanı veya belgesi, arabuluculuk eğitimini tamamladığını gösteren katılım belgesi, hukuk fakültesi mezunu ve mesleğinde en az beş yıllık kıdeme sahip olduğunu gösterir belgenin son başvuru günü bitimine kadar sisteme yüklenmesi suretiyle yapılır. (3) Başvuruya ilişkin diğer usul ve esaslar sınav ilanında belirtilir.”
7.6) “Sınavda başarı koşulu” başlıklı 45 inci maddesinde; “(1) Sınavda yüz tam puan üzerinden en az
yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen
arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.”
7.7) “Sınavlarda başarısız kabul edilme” başlıklı 48 inci maddesinde; “(1) Sınava başvuranlardan;
a) 45 inci maddedeki sınav başarı koşulunu sağlamayanlar, b) Sınavı geçersiz sayılanlar, c) Sınava katılmayanlar, başarısız kabul edilirler.” hükümleri bulunmaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ ARİF DÜLGER’İN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
8) Başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte
değerlendirilerek hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
9) Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran, 24/11/2019 tarihinde yapılan arabuluculuk sınavında yer
alan 3 adet sorunun Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 2020/1057 Esas – 2021/1565 Karar sayılı kararı ile iptal edilmesi üzerine, sınav sonuçlarının yeniden değerlendirmeye alındığını, ancak yeniden yapılan bu değerlendirme neticesinde, “90,72” puan ile “başarısız” olduğu bilgisinin açıklandığını belirterek, başarılı sayılarak arabuluculuk siciline kaydının yapılmasını talep etmektedir.
10) 24/11/2019 tarihinde Adalet Bakanlığı Arabuluculuk yazılı sınavının düzenlendiği, söz konusu sınavın
sonuçlarının 09/12/2019 tarihinde açıklandığı ve buna göre 91 doğru yaparak 91 puan alan 5000 inci adayla aynı puanı alan adaylar da dahil olmak üzere 6.272 kişi sınavda başarılı sayıldığı anlaşılmaktadır.
11) Sınavda sorulan bazı soruların iptali istemiyle davalar açıldığı ve davaların sonucunda; Ankara 9. İdare
Mahkemesinin E.2020/1413-K:2021/1592 sayılı kararıyla A Kitapçığı 26,43,63 ve B Kitapçığı 9,17,84 numaralı soruların iptaline yönelik karar verdiği ve bunun üzerine; Hukuk Uyuşmazlıklarında
Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 46. Maddesinin 5. fıkrası uyarınca işlem yapılarak, Yönetmeliğin
46 ncı maddesinin beşinci fıkrası uyarınca sınavı yapan Ankara Hacı Bayram Veli Üniversitesi tarafından
yapılan yeniden değerlendirme sonucunda yeni bir başarı listesi oluşturulduğu anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda oluşturulan başarı listesinde iptal edilen sorular dışında kalan 97 soru üzerinden 90 doğru yaparak 92,78 puan alan 5000 inci adayla aynı puanı alan adaylar da dâhil olmak üzere 6.318 kişi başarılı sayıldığı, söz konusu listeye daha önce sınavda başarısız sayılan 431 kişinin dâhil olduğu anlaşılmaktadır.
12) Hukuk devletinin en önemli unsurlarından olan “kazanılmış hak” ifadesi, Danıştay Beşinci Dairesinin
9/9/2014 tarih ve E. 2014/4625 K. 2014/5823 sayılı kararında; “Kazanılmış haklar, hukuk devleti kavramının temelini oluşturan en önemli unsurdur. Anayasa Mahkemesi’nin 03.04.2001 tarih ve E.
1999/50, K.2001/67 sayılı kararında ‘kazanılmış hak”; kişinin bulunduğu statüden doğan, tahakkuk etmiş ve kendisi yönünden kesinleşmiş ve kişisel alacak niteliğine dönüşmüş hak olarak tanımlanmış bulunmaktadır. Öte yandan, Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulu’nun 14.06.1989 tarih ve E. 1989/1-2, K. 1989/2 sayılı kararında da; gerek öğretide, gerekse uygulamada, kişilerin hukuki statülerini belirlemiş ve buna dayalı olarak da yeni hukuki durumların ve hakların elde edilmesine neden olmuş, bir başka deyişle hukuki sonuçlarını yerine getirmiş olan durumların, artık geriye dönülmez, vazgeçilmez haklar olduğu, yani kazanılmış hak teşkil ettiği belirtilmiştir.” açıklamalarıyla ifade edilmiştir.
13) Sınav sonuçlarının ilk açıklanması neticesinde başarılı olup ikinci değerlendirme neticesinde başarı
listesine giremeyen 385 kişinin olduğu, ilk açıklamada başarılı sayılan ancak soru iptali üzerine yapılan yeniden değerlendirme sonucunda oluşturulan başarı listesine giremeyen bu 385 kişinin haklarının kazanılmış hak kapsamında korunduğu anlaşılmaktadır.
14) Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu Yönetmeliğinin 39 uncu maddesine göre
Sınavın Bakanlık tarafından belirlenen arabulucu ihtiyaç sayısına göre yapıldığı, sınavda başarılı sayılmanın ölçütünün ise Yönetmeliğin 45 inci maddesinde belirtilen; “yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan alması koşuluyla en yüksek puan alan adaydan başlamak üzere sınav ilanında belirtilen arabulucu ihtiyaç sayısı kadar aday, sınavda başarılı sayılır. Başarılı sayılan en düşük puanlı adayla aynı puanı alan adaylar da başarılı sayılır.” hükmü kapsamında belirlendiği açıktır.
15) Somut olayda sınav sonuçlarının 09/12/2019 tarihinde açıklandığı ve buna göre 91 doğru yaparak 91
puan alan 5000 inci adayla aynı puanı alan adaylar da dahil olmak üzere 6.272 kişi sınavda başarılı sayıldığı, bu açıklama neticesinde başvuranın 89 puan aldığı ve başarılı sayılmadığı, daha sonra Mahkeme kararı neticesince 3 sorunun iptal edilmesi neticesinde sınavın yeniden değerlendirilmesinin ardından açıklanan sonuçlara göre; 97 soru üzerinden 90 doğru yaparak 92,78 puan alan 5000 inci adayla aynı puanı alan adaylar da dâhil olmak üzere 6.318 kişi başarılı sayıldığı, başvuranın ise 90,72 puan alarak başarılı sayılmadığı anlaşılmaktadır.
16) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın mevzuatta yer alan başarı koşullarını
sağlamadığı anlaşıldığından, başarılı sayılma talebinin reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
17) 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu
Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı
6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; idarenin Kurumumuz tarafından istenen bilgi ve belgeleri süresinde
gönderdiği ve “makul sürede karar verme” ve “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun davrandığı, yine idare tarafından şikâyetçiye makul sürede cevapların verildiği ancak şikâyetçiye verilen cevaplarda işleme karşı hangi mercilere başvurulabileceğinin gösterilmemiş olması sebebiyle “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı görülmüş olup, idarenin bahse konu ilkelere de uygun davranması önerilmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
18) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret Kararının başvurana tebliğ
tarihinden itibaren, ilgili idarenin işlemine karşı dava açma süresinden kalan süre(varsa) kaldığı yerden işlemeye devam edecek olup Ankara İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE; Kararın BAŞVURANA ve ADALET BAKANLIĞINA tebliğine; Bilgilendirilmesi için ANKARA HACI BAYRAM VELİ ÜNİVERSİTESİ REKTÖRLÜĞÜNE iletilmesine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi