İtirazen şikayet başvurusunda analiz ve proforma faturaların detaylı incelenmemesi hukuka uygun mu? (KİK)

T.C.K 8. Bölge Müdürlüğü tarafından 24.03.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “(Elazığ- Keban) Ayr. – Çemişgezek İl Yolu (Akçapınar – Çemişgezek) Km= 35+000 – 50+000 Arası Toprak İşleri, Sanat Yapıları ve Üst Yapı Malzemesi Temini ve Nakli İşleri” ihalesine ilişkin olarak, Mega Açılım İnşaat Pet. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. & Çetin İnşaat Teks. Turz. Ürt. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi‘nin 20.04.2010 tarih ve 9351 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine,Kamu İhale Kurulu’nun 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1326 sayılı Kararı ile, “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Mega Açılım İnşaat Pet. Mad. Nak. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Çetin İnşaat Teks. Turz. Ürt. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesince verilen 23.07.2010 tarih ve E:2010/827 sayılı karar ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmesi üzerine, davacı tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulmuştur.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 16.08.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/3817 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; T.C.K. Bölge Müdürlüğü tarafından 24/03/2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ( Elazığ – Keban ) Ayrımı -Çemişgezek il yolu ( Akçapınar – Çemişgezek ) Km= 35+.000­50+000 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı malzemesi temini ve nakil işleri ihalesinde yaklaşık maliyetin 6.098.024.32 TL aşırı düşük teklif sınır değerinin 4.111.839,78 TL olarak hesaplandığı söz konusu ihalede 15 adet ihale dokumanı satın alındığı; 24/03/2010 tarihinde yapılan ihaleye 4 isteklinin katıldığı, 06/04/2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin 3.727.573,69 TL teklif ile Akel Müh. Ltd. Şti. ve Yasmak İnş. Ltd. Şti. Ortak girişimi uzerinebırakıldığı, ihaleye 4.130.943,99 TL teklif veren davacının 13/04/2010 tarihinde ” yukarıda belirtilen ihale konusu işin Akel Müh. + Yasmak İnş.’de kaldığı kesinleşen ihale kararıyla tebliğ edilmiş olup firma teklifinin % 63 civarında bir tenzilatla aşırı düşük olduğu ve bu fiyatın savunmasının nasıl yapıldığı; bu fiyatlara ait analizlerin, teklif alma yazılarının ve proforma faturalarının kurumunuza veremeyeceğini verilse bile bu fiyatın asgari ücret ve asgari fiyatların altında kalacağı aşikardır. Firmamızca yukarıda ismi geçen Akel Müh. + Yasmak İnş. nın vermiş olduğu bilanço, gelir tablosu, verilen analizleri ve proforma faturalarını görmek istiyoruz. Geçmişte iştirak ettiğimiz ” ( Malatya – Elazığ) ayrımı – Pötürge ayrımı Nemrut Dağı ( Kahta – Gerger) turizm il yolu km: 38+000 – 56+000 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı işleri işi “ihalesinde vermiş olduğumuz teklifin daha az tenzilatla aşırı düşük sınırının altında kalmasına rağmen savunmamızın kurumunuzca kabul görülmediği” gerekçesiyle yaptığı şikayet başvurusu idarenin 14/04/2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, 20/04/2010 tarihli “Akel Müh. Ltd. Şti. ve Yasmak İhr. Ltd. Şirketinin vermiş olduğu teklifin aşırı düşük sınırının yaklaşık 500.000 TL altında olduğu; bu verilen yüksek tenzilatlı teklifin savunmasının nasıl yapıldığı, verdiği analizlere dayanak olarak piyasadan aldığı teklif alma yazılarının ve profarma faturalarının asgari değerleri sağlayıp sağlamadığı idareden sorulmuş olup bu teklifin asgari değerleri sağlamayacak olduğunu ve bu nedenle ihale kararına itirazda bulunduğumuzu; 26/02/2010 tarihinde benzer bir işi olan ” ( Malatya – Elazığ) ayrımı – Pötürge ayrımı Nemrut Dağı ( Kahta – Gerger) turizm il yolu km: 38+000 -56+500 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı işlerinde daha az tenzilatla aşırı düşük sınırının altında kaldığımızı ve vermiş olduğumuz savunmanın sınır değerlerin altında kaldığının bu nedenle savunmamızın kabul görmediğini ve reddedildiği idare tarafından yazılı olarak tarafımıza tebliğ edilmiştir. Akel Müh.-Yasmak İnş. nınvermiş olduğu proforma faturalar ve çalışan personellerin saat ücretleri asgari ücretin altındadır. Idare bu firmanın vermiş olduğu teklife göz yummakta olduğu aşikardır. Bu nedenle ihalenin üzerinde bırakılan şirketin vermiş olduğu ihale dosyası, hazırladığı analizler, proforma faturalarına ve kesinleşen ihale kararına itiraz ediyoruz ve Akel Müh.-Yasmak İnş. nınvermiş olduğu ihale dosyası, verdiği analizler ve proforma faturaların yeniden incelenmesi yolundaki” itirazen şikayet basvurusunun dava konusu K.İ.Kanunu’ nun 11/05/2010 tarih ve 2010/UY.I.1326 sayılı kararıyla; basvuruya konu ihalenin bulunduğu 2010 yılının birinci 6 ayına ilişkin 16 yaşını doldurmuş işçilerin bir günlük normal çalışma karşılığı asgari ücretlerinin 24,30 TL olarak belirlendiği ve asgari ücretle çalıştırılan bir işçinin saatlik ücretinin (24,30 / 7,5 saat) 3,24 TL olduğu dikkate alındığında, anılan isteklice tüm işçilik kalemleri için öngörülen ücretin, saatlik, asgari ücretin üzerinde olduğu ve yaptığı yazılı açıklamanın mevzuata uygun olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının uygun olmadığı sonucuna varılarak davacının başvurusunun reddedildiği anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlık konusu olayda, davacı şirketin gerek şikayet dilekçesinde gerekse itirazen sikayet dilekçesinde, ihalenin üzerinde bırakılan şirketin vermiş olduğu ihale dosyasının hazırladığı analizler ve proforma faturalar yönünden incelenmesinin istenilmesine karşın, davalı idarece sadece asgari ücret yönünden sınırlı bir inceleme yapıldığı anlaşılmakla, itiraz dilekçesindeki iddiaların 4734 sayılı Kanunun 56. maddesi ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18. maddesi uyarınca incelenmek suretiyle karar verilmesi gerekeceğinden aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmaığı sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan 4734 sayılı Kanunun 40. maddesinde, “37. ve 38. maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır” denilmektedir.

Kanunun 40. maddesinde işaret edilen ve ekonomik açıdan en avantajlı teklife ulaşmada zorunlu bir aşama olarak gösterilen aşırı düşük tespit ve sorgulama işlemleri 38. maddede düzenlenmiştir.

Aynca Kanunun 38. maddesinde yer alan aşırı düşük teklif tespiti ve sorgulaması işlemlerine yönelik olarak yapım işleri ihaleleri açısından geçerli olmak üzere Kamu İhale Tebliğinde önemli düzenlemeler yapılmıştır.

Aşırı düşük teklif sorgulaması sürecinin amacı, sahip olduğu avantajlar, kosullar nedeniyle düşük teklif veren isteklinin bu avantajlarının işin gerçekleştirme maliyetine ve dolayısıyla idareye yansıtılmasını temin etmek ve bu avantajlarını gözeterek teklif veren isteklinin mağduriyetini önlemek olduğuna göre, isteklinin Kanunun 38. maddesinde belirtilen bileşenlere uygun biçimde yaptığı belgelendirilmiş, doğrusu teorik ve bilimsel gerekçelere uygunluğu kanıtlanmış açıklamalarının dikkate alınması gerekecektir.

Yukarıda sözü edilen Tebliğin ” aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde ve sözleşmesini uygulanması aşamasında kullanılmak üzere tekliflerin ekinde analizlerin istenilmesi başlıklı 45. maddenin 4734 sayılı Kanun’un 38. madde hükümleriyle birlikte değerlendirildiğinde isteklilerin 38. madde hükümlerine göre verdikleri analizlere giren unsurların (malzeme, işçilik, makine ekipman gibi ) fiyatların belgelendirmeler gerektiği anlaşılmaktadır. Her bir analiz girdilerinin fiyatının onaylı biçimde belgelendirilmesi zorunluluğu bulunmaktadır.

4/03/2010 tarihinde ihalesi yapılan (Elazığ – Keban) ayrımı Çemişgezek il yolu (Akçapınar -Çemişgezek) km: 35+000 – 50+000 arası toprak işleri, sanat yapıları ve üst yapı malzemesi temini ve nakil işleri yapım işi Akel Müh. Ltd. Şti. ve Yasmak İht. Ltd. Şti. nin vermiş olduğu teklifin ihale komisyonunca değerlendirilmesi neticesinde 4734 sayılı Kanunun 38. maddesine göre aşırı düşük sorgulamasına tabi tutulduğu, teklif sahiplerince 29/03/2010 tarihinde verilen cevapta demir ve cimento dışında kalan malzemelerin (taş, kırmataş, çivi ve diğer malzemeler) teminine ilişkin açıklamaların yer almadığı, idarece yazılı açıklama talebinde bulunulmadığı bu haliyle Kamu İhale Kurulunca karar verilirken söz konusu durumunda 4734 sayılı Kanunun 38. maddesi ve Tebliğin 45. maddesi gereğince gözetilmesi gerekeceği de tabidir.

Açıklanan nedenlerle, itirazın kabulüne, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 23/07/2010 gün ve E:2010/827 sayılı kararının kaldınlmasına, olayda 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunun 27. maddesinde öngörülen kosulların gerçekleşmiş olması nedeniyle yürütmenin durdurulması isteminin kabulüne…” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 16.08.2010 tarih ve Y.D. İtiraz No:2010/3817 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 11.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1326 sayılı Kararının iptaline,

2)Anılan Mahkeme Kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda yeniden esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.