Kazısız inşaat tekniği içeren iş deneyim belgesinin yeterlilik kriterlerini karşılaması için hangi belgeler gereklidir (KİK)

İSKİ Genel Müdürlüğü’nce 16.12.2009tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2009/169417 IKN’li 2009 İ.S.K.İ. Güngören Şb. Md. Mes. Sahası İçer. Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hiz. Dışı Kalmış Mev. Atk. İçsu. Hat. Kısmi Yen. ve Reh. İşiihalesine ilişkin olarak, Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin 19.02.2010tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.02.2010tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 10.03.2010tarih ve 5040sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.03.2010tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 04.05.2010tarihli ve 2010/UY.I-1258sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,”karar verilmiştir.

Davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 12. İdare Mahkemesi’nce verilen 20/10/2011 tarihli E:2010/1208, K:2011/1756 sayılı kararda; “4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 5 inci maddesinde; idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu, “İhaleye Katılımda Yeterlik Kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde … b) Mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesi için;…
2 ) İstekli tarafından kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleriyle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

Son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işlerinde sözleşme bedelinin en az % 80’i oranında denetlenen ya da yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

Devam eden yapım ve yapımla ilgili hizmet işlerinde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az %80’ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen, denetlenen veya yönetilen işlerle ilgili deneyimi gösteren belgeler,

Son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarına ilişkin deneyimi gösteren belgeler,

Devredilen iplerde sözleşme bedelinin en az % 80’inin tamamlanması şartıyla, son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan yapım işleri ile kabul işlemleri tamamlanan yapımla ilgili hizmet işleri ve son beş yıl içinde kabul işlemleri tamamlanan mal ve hizmet alımlarıyla ilgili deneyimi gösteren belgeler,”istenebileceği, “Belli istekliler arasında ihale usulü” başlıklı 20 nci maddesinde, “Belli istekliler arasında ihale usulü, yapılacak ön yeterlik değerlendirmesi sonucunda idarece davet edilen isteklilerin teklif verebildiği usuldür. Yapım işleri, hizmet ve mal alım ihalelerinden işin özelliğinin uzmanlık ve/veya ileri teknoloji gerektirmesi nedeniyle açık ihale usulünün uygulanamadığı işlerin ihalesi ile yaklaşık maliyeti eşik değerin yansım aşan yapım işi ihaleleri bu usule göre yaptırılabilir.

10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ön yeterlik dokümanı ile ön yeterlik ilanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre adayların ön yeterlik değerlendirmesi yapılır. Belirtilen asgari yeterlik koşullarını sağlayamayanlar yeterli kabul edilmez. Ön yeterlik ilanında ve dokümanında belirtilmek kaydıyla; yeterlikleri tespit edilenler arasından dokümanda belirtilen kriterlere göre sıralanarak listeye alınan belli sayıda istekli veya yeterli bulunan isteklilerin tamamı teklif vermeye davet edilebilir.

Teklif vermeye davet edilmeyenlere davet edilmeme gerekçeleri yazılı olarak bildirilir. İş in niteliğine göre rekabeti engellemeyecek şekilde 40 ıncı maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanı ile davet mektubunda belirtilen değerlendirme kriterlerine göre tekliflerin değerlendirmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır. İhaleye davet edilebilecek aday sayısının beşten az olması veya teklif veren istekli sayısının üçten az olması halinde ihale iptal edilir.

Teklif veren istekli sayısının üçten az olması nedeniyle ihalenin iptal edilmesi durumunda, ihale dokümanı gözden geçirilerek varsa hatalar ve eksiklikler giderilmek suretiyle, ön yeterliği tespit edilen bütün istekliler tekrar davet edilerek ihale sonuçlandırılabilir.”; “Tekliflerin Değerlendirilmesi” başlıklı 37 nci maddesinde de, “İhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karşılaştırılması ve değerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazılı olarak tekliflerini açıklamalarını isteyebilir. Ancak bu açıklama, hiçbir şekilde teklif fiyatında değişiklik yapılması veya ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacıyla istenilmez ve yapılmaz. Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır ve geçici teminatları gelir kaydedilir. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunup bulunmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler değerlendirme dışı bırakılır.” hükümleri yer almaktadır.

Öte yandan, Yapım işleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “Ön yeterlik şartnamesi” başlıklı 16 ncı maddesinde, “(1) İdare, belli istekliler arasında ihale usulü ile yapacağı ihalede, ön yeterlik şartnamesini, bu Yönetmelik ekinde yer alan tip ön yeterlik şartnamesini esas alarak hazırlar. Tip ön yeterlik şartnamesinde boş bırakılan veya dipnota alman hususlar, işin özelliği ve ihale usulüne göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(2) İdare, tip ön yeterlik şartnamesinde düzenlenmeyen ve işin Özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilir.”; “Teknik şartname” başlıklı 17 nci maddesinin birinci fıkrasında, “İşin teknik ayrıntıları ve şartlan ile projesini de kapsayan teknik şartnameler hazırlanarak ihale dokümanına dahil edilir. Teknik şartnamelerde belirlenecek teknik kriterlerin, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması zorunludur.”; “Yeterliğin belirlenmesinde uyulacak ilkeler” başlıklı 29 uncu maddesinde de, “(1) Ekonomik ve mali yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliğin saptanması amacıyla öngörülecek değerlendirme kriterleri ve istenecek belgeler, rekabeti engelleyecek şekilde belirlenemez.

Yeterlik değerlendirmesi için istenecek belgelerin ve yeterlik değerlendirilmesinde aranılacak kriterlerin, ihale veya ön yeterlik ilanı ile idari şartnamede veya ön yeterlik şartnamesinde ya da davet yazısında belirtilmesi zorunludur.

Belli istekliler arasında ihale usulüyle yapılacak ihalede, yeterliği tespit edilenler arasından belli sayıda adayın teklif vermek üzere davet edilmesinin öngörüldüğü durumlarda, ön yeterlik dokümanında asgari yeterlik kriterleri ile birlikte beşten az olmamak üzere teklif vermeye davet edilecek aday sayısı ve sıralama kriterleri ile puanlama yöntemine yer verilir. Asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının, teklif vermek üzere davet edilecek aday sayısından fazla olması durumunda; listeye alınacak olanların belirlenebilmesi İçin adayların ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterlikleri, ön yeterlik dokümanında belirtilen kriterlere göre puanlanmak suretiyle en yüksek puandan başlanarak, ön yeterlik dokümanında belirtilen sayıda adayın yer aldığı liste oluşturulur. Puanların eşit olması nedeniyle listeye alınacak aday sayısının öngörülen sayıyı aşması halinde, eşit puana sahip adayların tamamı listeye alınarak teklif vermeye davet edilir. İhalenin iptal edilerek, belli istekliler arasında ihale usulüyle yeniden ihaleye çıkılması durumunda, ön yeterlik dokümanında yeterlikleri tespit edilenler arasından davet edilmesi öngörülecek aday sayısı, iptal edilen ihalede öngörülen sayıdan az olamaz.

Belli istekliler arasında ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapılan ihalelerde; bankalardan temin edilecek belgeler, iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyimini gösteren belgelerde aranılacak yeterlik kriterleri, parasal tutar olarak belirlenir,..”; “ihale Komisyonlarının inceleme yetkisi” başlıklı 50 nci maddesinde ise; “(1) İhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara ilişkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

(2) İhale komisyonunun iş deneyimini gösteren belgelere ilişkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karşılanır.” kuralları getirilmiştir.

Dava konusu ihaleye ait ilanının 4.4 üncü maddesinde, “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler “kazısız inşaat tekniği içeren A/V Grubu yapım işleridir” ve “benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat mühendisliğidir.”, On Yeterlik Şartnamesinin 7.6 ncı maddesinde de, “Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler: Kazısız inşaat tekniği içeren A-V grubu yapım işleridir.”; 7.7 nci maddesinde, “İş deneyim belgesi yerine mezuniyet belgelerini/diplomalarım sunmak suretiyle ihaleye girecek olan mühendis ve mimarlar için, inşaat Mühendisliği bölümü ihale konusu iş veya benzer işlere denk sayılacaktır.” düzenlemelerine yer verilmiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2009 İ.S.K.İ. Güngören Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi”ne ait ihalenin ön yeterlik değerlendirmesine başvuran davacı şirketin, iş deneyim belgesi olarak Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası A.Ş. tarafından, Ergün Anık adına düzenlenen 21.7.2004 tarih ve 277 sayılı iş deneyim (iş denetleme) belgesini sunduğu, sunulan iş deneyim belgesinde işin adının “Bahçeşehir Uydukent Projesi kapsamında (34 adet villa, (13.755,36 m²) 623 adet apart dairesi (119.727,85 m²), çeşitli ticari yapılar, tüm teknik ve gene! alt yapı, okullar, kreş, sağlık ocağı, sosyal ve kültürel tesisler, özel yapılar (doğa parkı ve gölet, yüzme havuzu) açık ve kapalı otopark, yollar, viyadük, köprü, heyelan önleme yapıları v.s. çevre düzenleme ve peyzaj) v.s. işler” olarak belirtildiği, dava konusu ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirkete yazılan 30.12.2009 tarihli ve 622158 sayılı yazı ile, ihale teklif dosyasında benzer işe dair sunmuş oldukları iş deneyim belgesine ait; a) Kontrol teşkilatı makam oluru, b) Hizmet cetveli dökümü, c) İş deneyim belgesini tevsik edici hak ediş raporları, ataşman ve metraj çizelgeleri, d) İhale konusu iş veya benzer iş kısmına ait raporlar ve parasal tutarları, e) İş denetleme belgesine konu işe ait aylık ödeme tablosu ve iş programı, f) Alt yapı işine ait projelerin, sunulmasının talep edildiği, davacı tarafından; Tasfiye Halinde T. Emlak Bankası A.Ş. tarafından “İlgili Makama” hitaben yazılan ve “Kontrol Mühendisi (1. Amir) unvanı ile görev yapan Y. inşaat Mühendisi Ergün Anık adına düzenlenmiş olan 21.07.2004 tarih ve 277 sayılı iş denetleme belgesi konusu … işinde, alt yapı kapsamındaki içme suyu, atıksu ve yağmursuyu şebeke hatlarının döşenmesinde, teknolojik olarak yatay delgi, yatay sondaj ve kazısız inşaat tekniği uygulanmıştır.” açıklamasını içeren 22.05.2008 tarihli ve 28 sayılı yazı ve yine aynı idare tarafından davacıya hitaben yazılan ve “…belge konusu Bahçeşehir Uydukent Projesi 2. Etap 1. Kısım 34 adet villa ve 623 apartman dairesi olmak üzere toplam 657 konut, genel ‘ve teknik alt yapı, yol, viyadük, heyelan önleme yapılan, ticari yapılar, özel yapılar, çevre düzenleme ve peyzaj inşaatı işinde; işin sözleşmesi gereğince maliyet + dondurulmuş kar yöntemine göre tanzim edilmiş aylık hak edişler, inşaat yapım sözleşmesi ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde düzenlendiği, Bahçeşehir projesinin maliyet + kar sistemi ile ihale edildiği, söz konusu işle ilgili hak edişlerde imalat bazında icmaller olmadığı, maliyeti oluşturan her türlü evrakın ana yüklenici hak edişine konulması suretiyle tanzim edilmesi nedeniyle aylık hak edişlerin yüzlerce taşeron (alt yüklenici) hak edişi, malzeme alımları vs. bilgilerden oluşan onlarca klasör ve evraktan oluştuğu, belgenin veriliş tarihi ve kurumlarının da tasfiye halinde olduğu dikkate alındığında, söz konusu hak edişlerin tamamının temin edilmesinin mümkün olamayacağı, ancak, ilgili adına verilmiş olan belgenin, parasal tutarlar ve buna ilişkin evrakın incelenmesi suretiyle Kurumlarınca düzenlendiğinin ve doğruluğunun teyit edilebileceği bilgisini içeren tarihli ve 66-453 sayılı yazı ile ilgi yazı eki, İSKİ Genel Müdürlüğü’nün yazılarında talep edilen alt yapı projelerinin temini ile ilgili, “Bahçeşehir Uydukent Projesinin büyüklüğü dikkate alınarak alt yapı projesinin tek bir proje olmadığı, yüzlerce proje ve paftadan oluştuğu, dolayısıyla böyle bir talebin karşılanmasının mümkün olamayacağı gibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince belge konusu işlerle ilgili proje talebine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.” açıklamasını içeren belgenin, 06.01.2010 tarihli yazı ekinde idareye sunulduğu, davacının ön yeterlik başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, On Yeterlik Şartnamesinin 7.6 ncı maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle tarihli İhale Komisyonu Kararıyla davacı şirketin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla; davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesi ve tevsik edici belgelerde, söz konusu iş deneyim belgesinde uygulanan yapı tekniği kısmında kazısız inşaat tekniği içeren işlere ait bir imalat tespit edilemediği ve 1989 yılında sözleşmesi yapılan ve işe başlanan iş denetleme belgesine konu olan işe ait Emlak Bankasının yazısında belirtilen kazısız imalatların, 1993 yılında göreve başlayan belge sahibi Ergün Anık’ın görevi esnasında yapılıp yapılmadığını belirtir bilgi ve belgelerin tevsik edici belgeler kapsamında bulunmadığı, iş deneyimini tevsik amacıyla 39 nolu hakediş raporu ile 141 nolu hakediş raporu arasındaki hakediş raporlarının sunulmadığı, 39 ve 68 arasındaki hakedişler 1. etap inşaatlarına, 69 ve 141 arasındaki hak edişler 1. ve 2. etap inşaatlarına ait olduğu, sunulan hakediş raporları, 2. Etap 1. Kısım iş programlan ve diğer bilgi ve belgelerden, uygulanan yapı tekniği ve alî yapı imalatının ipin bütünü içinde ne kadar paya sahip olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığı, Tasfiye Halinde T. Emlak Bankası A.Ş. tarafından “İlgili Makama” hitaben yazılan 22.05.2008 tarihli ve 28 sayılı yazıda da; “…teknolojik olarak yatay delgi, yatay sondaj ve kazısız inşaat tekniği uygulanmıştır.” ifadesine yer verilmişse de; davacı şirket tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgelerden, Bahçeşehir Uydukent Projesi 2. Etap 1. Kısım işi içinde “A/V grubu yapım işini” içeren ne kadar imalat yapıldığı ve kazısız inşaat tekniği uygulanıp uygulanmadığı tespit edilemediğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmeyerek, itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi uyarınca reddedildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan; davacı şirket tarafından, dava konusu ihaleye sunduğu iş deneyim belgesi üzerinde Kazan Asliye Hukuk Mahkemesi’nin E:2010/71 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ve birer Örneği dava dosyasında mevcut bilirkişi raporunda; ihtilaf konusu iş deneyim belgesinin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer işlere Dair Tebliğ eki listede yer alan (A/V Grubu) Alt Yapı İşleri kapsamına giren kısmının sözleşme fiyatları ile 721.709.700.000 TL olduğu, bu işlerden 322.596.295.000 TL tutarındaki kısmının Kazısız İnşaat Tekniği (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme Metotları) kullanılarak yapıldığı tespitlerine yer verilmiş olup, bu tespit edilen miktarın güncellenmiş değerinin sorulması üzerine, davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerden güncellenmiş değerinin ihale ilanında yer alan belge tutarını aştığı görülmüştür.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile Kazan Asliye Hukuk Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin dava konusu ihalede sunduğu iş deneyim belgesine konu işlerin bir kısmının dava konusu ihalede aranan kazısız inşaat tekniğiyle yapıldığı ve kazısız inşaat tekniği ile yapılan kısmının güncellenmiş değerinin ihale ilanında aranan miktarı karşıladığı anlaşıldığından, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır…” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 04.05.2010tarihli ve 2010/UY.I-1258sayılı kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.