Giyim gideri için belirlenen birim fiyatın ticari hayatın olağan akışına ters olması tekliflerin değerlendirilmesini nasıl etkiler (KİK)

Diyanet İşleri Başkanlığı İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığınca 17.09.2012tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2012/106056 IKN’li Diyanet İşleri Başkanlığı Merkez Hizmet Binası Genel Temizlik Hizmet Alımıihalesine ilişkin olarak,

Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 05.10.2012tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 11.10.2012tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 22.10.2012tarih ve 35276sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.10.2012tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4333 sayılı karar ile başvuru sahibinin iddiaları yerinde görülmemesine karşın eşit muamale ilkesi açısından yapılan değerlendirmede belirtilen sebeplerle “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Davacı Pam-Pak Sosyal ve Sağlık Hizmetler Bilgi İşlem Otomasyon İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 11’inci İdare Mahkemesinin 01.02.2013 tarihli ve E:2012/1830 sayılı kararında belirtilen gerekçelerle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanmasını teminen Kurum tarafından 25.03.2013 tarih ve 2013/MK-90 sayılı karar ile Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda,

“1- Kamu İhale Kurulunun 14.11.2012 tarihli ve 2012/UH.II-4333 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine”karar verilmiştir.

Bahsi geçen Mahkeme kararına yönelik olarak Kurum tarafından Ankara Bölge İdare Mahkemesi nezdinde itirazda bulunulması üzerine alınan Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 18.03.2013 tarihli Y.D. İtiraz No: 2013/1368 sayılı kararında,

“Dava dosyasının incelenmesinden, 17.09.2012 tarihinde Diyanet İşleri Başkanlığı Yönetim Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nce gerçekleştirilen 2012/106056 kayıt numaralı “Diyanet İşleri Başkanlığı Merkez Hizmet Binası Genel Temizlik Hizmet Alımı” ihalesine katılan davacı şirketin ve yaklaşık maliyet tutar, olan 1.610.960,40 TL’nin altında teklif sunan 8 şirketin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu ve isteklilerden işçilik gideri, firma karı gibi faktörler de dikkate alınarak teklifte önemli bileşenlerden olan işçilerin giyim bedeli için öngörülen bedel hususunda açıklama getirmelerinin talep edildiği, davacının sunduğu aşırı düşük teklif açıklamasının ihaleyi gerçekleştiren idarece yerinde görülmediği ve ihalenin aşırı düşük teklif açıklaması yerinde görülen Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, Cerit Güvenlik ve Sosyal Hiz. Ltd. Şti.nin ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak belirlendiği, davacının idareye yaptığı şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, söz konusu başvuruda davacının, iş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca elliden fazla işçi çalıştırılması durumunda %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu işçilerin sigorta primi işveren paylarının sigorta primi alt birimi üzerinden hesaplanan kısımlarının hazinece karşılanacağı, teklifini de bu doğrultuda oluşturduğu, idarenin asgari işçilik maliyeti altında teklifte bulunduğu yönündeki tespitinin yerinde olmadığın, ilk iddia olarak ileri sürdüğü, ikinci iddiasının ise, idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen her iki isteklinin de giyim gideri için öngördükleri 10,80 TL’nin ticari hayatın olağan akışına ters olması sebebiyle her iki teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik olduğu, davacının söz konusu iddialarının davalı idarece yerinde bulunmadığı ve dava konusu 14.11.2012 tarih ve 2012/UH.II-4333 sayılı kararla reddedildiği, bakılan davanın da söz konusu işlemin iptali istemiyle açıldığı anlaşılmaktadır. ,

İdare Mahkemesince, uyuşmazlığın, davacının, 4758 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca elliden fazla işçi çalıştırılması durumunda %3 oranında özürlü işçi çalıştırılmasının zorunlu olduğu, bu işçilerin sigorta primi işveren paylarının sigorta primi alt birimi üzerinden hesaplanan kısımlarının hazinece karşılanacağı, buradan yola çıkarak hesaplamayı yaparak teklifini oluşturduğu iddiasının reddine ilişkin kısmı incelendiğinde;

4857 sayılı İş Kanunu’nun 30. maddesi uyarınca, elli veya daha fazla işçi çalıştıran özel sektör işyerlerinde işverenlerin çalıştırdıkları işçilerin % 3’ü oranında özürlü işçi çalıştıracakları, söz konusu oranda çalıştırılan işçilere ait işveren primlerinin Devlet desteği kapsamında Hazinece karşılanacağı, bu oranda özürlü işçi çalıştırmanın zorunlu olduğu ve elli veya daha fazla işçinin bulunduğu işyerlerinde bu oranda özürlü işçi istihdam edilmemesi halinde işverenlerin idari para cezası ile karşı karşıya kalacakları, olayda, davacının birim fiyat teklif cetvelinde teklif ettiği birim fiyatın 1.483,55 TL olduğu, bu tutarın toplam 90 personelin %3’üne denk gelen 3 işçi için 4758 sayılı Kanunun 30. maddesinde yer alan düzenlemeye dayalı olarak hesaplamanın yapılması suretiyle teklif edilen 46.674 TL (3 işçi için 12 ay üzerinden yapılan teklif) ile kalan 87 işçi için belirlenen 1.555.560 TL fiyat teklifinin toplanması sonucu bulunan 1.602.234 TL’nin 1080’e (12ay x 90 işçi) bölünmesi suretiyle bulunduğu, başka bir deyişle davacının 90 işçi için ortalama olarak belirlediği fiyat üzerinden teklifte bulunduğu, her ne kadar, ihale dokümanına karşı itiraz yoluna gidilmeyerek ihale kapsamında anılan dokümanın kesinleştiği görülmekte ise de, ihale dokümanında özürlü işçi çalıştırılıp çalıştırılmayacağına ilişkin açık bir hüküm yer almadığı, dolayısıyla özürlü işçi çalıştırılması açısından herhangi bir ayrıma gidilmemesinin ihale kapsamında özürlü işçi çalıştırılmayacağı anlamına gelemeyeceği, zira Kanunen öngörülen ve ihlali halinde para cezası verileceği öngörülen bir yükümlülüğün isteklilerce karşılanmayacağından söz etmeye olanak bulunmadığı, işverenlere ait olan prim miktarının yukarıda anılan madde kapsamında çalıştırılan özürlü işçiler bakımından Hazinece karşılandığı, bunun ihale kapsamında bir maliyet unsuru olarak gösterilmesi durumunda ayrıca kamu zararının ortaya çıkacağı ve idarece yüklenici şirket tarafından gerçekte yapılmayan bir giderin yükleniciye ödeneceği anlamına geleceği hususları birlikte değerlendirildiğinde, davacı tarafından, Kanun’da belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı dikkate alınarak belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu sonucuna ulaşıldığı, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmında hukuka uyarlık görülmediği sonucuna ulaşılmıştır.

Davacının, idarece ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibi olarak belirlenen her iki isteklinin de giyim gideri için öngördükleri 10,80 TL’nin ticari hayatın olağan akışına ters olması sebebiyle her iki teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine yönelik iddiasına ilişkin olarak da, uyuşmazlık konusu olayda 90 işçi için öngörülen 90 adet yazlık ve 90 adet kışlık iş elbisesi için en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin her bir iş elbisesi için 0,05 TL birim fiyat teklif ettiği, böylelikle toplamda 180 iş elbisesi için teklif edilen bedelin KDV hariç 9,00 TL olduğu, her ne kadar söz konusu teklif sahiplerinin sunduğu proforma faturanın Kamu İhale Genel Tebliği’nde yer alan şekle uygun olduğu görülmekte ise de, bahse konu teklif fiyatlarının ticari hayatın olağan akışına ters olduğu, bu şekilde oluşturulmuş bir fiyatın ihalede kabulü halinde kar elde etmek amacıyla kurulmuş bulunan ticari işletmelerin bu amacından sapma ihtimallerini güçlendirdiği, ayrıca bu fiyatın ihalede makul fiyatlar üzerinden teklifte bulunan diğer şirketler açısından rekabeti önleyici nitelikte olduğu sonucuna varıldığından idare mahkemesince dava konusu işlemin, davacının ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifi sunan isteklilerin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiğine ilişkin itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin kısmında da hukuka uyarlık görülmemiştir.

İtiraza konu idare mahkemesi kararının, kanunda belirlenen yükümlülük kapsamında çalıştırılması gereken özürlü işçiler için yapılan Hazine yardımı gözetilerek belirlenen teklifin usulüne uygun olduğu, dava konusu işlemin davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yaptığı başvurusunun reddine ilişkin bölümünde hukuka uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına ilişkin kısmında yasaya aykırılık bulunmamaktadır.

Mahkeme kararının ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklifi sunan isteklilerin fiyatlarının ticari hayatın olağan akışına ters olduğu sonucuna ulaşılması nedeniyle dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına ilişkin ikinci gerekçesine gelince,

Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.15. maddesinde: “Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet / satış tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/’satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.” hükmü yer almaktadır. ,

Dosyanın incelenmesinden, dava konusu karara göre, en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahibinin aşırı düşük teklif açıklaması kapsamında, giyim gideri için teklif edilen bedeli tevsik için sunulan proforma fatura ve bu belgeye ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanağının şekil şartları açısından kamu ihale mevzuatına uygun olduğu, ancak Kamu İhale Genel Tebliği hükmü doğrultusunda birinci en avantajlı teklif sahibi Karahasan Group İnş. Nak. Taah. San ve Tic. Ltd. Şti. tarafından giyim giderini tevsik için sunulan proforma faturada teklif edilen kıyafet bedellerinin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi üzerine ilgili firma tarafından düzenlenen proforma fatura ile maliyet/satış tutan tespit tutanağının davalı idare tarafından mükellef ve isteklinin bağlı bulunduğu vergi dairesine gönderildiği anlaşılmaktadır.

Kamu İhale Kurumunun görevleri arasında, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süre içerisinde idarece yapılan işlemlerde, bu Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine uygun olmadığına ilişkin şikayetleri inceleyerek sonuçlandırmak sayılmıştır.

Yapılacak ihalelerde, saydamlık, rekabet, eşit muamele, güvenirlik, gizlilik, kamuoyu denetimi, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması ilkeleri göz önünde bulundurulması gerekmektedir.

Proforma faturadaki hizmet ve eşyaların cins ve miktarının, teknik şartnamede öngörülen hizmet ve eşyaların cins ve miktarı ile uyumlu olması karşısında, bu bedelin piyasa koşullarına ve hayatın olağan akışına uygun olmadığından söz edilemeyeceğinin açık olduğu, öte yandan, teklif veren firmalar tarafından taahhüt edilen edimin şartname ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi veya getirilememesi halinde 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda kesin teminatın irat kaydedilmesi ve tüm ihalelerden bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar yasaklama gibi uygulanacak müeyyidelerin düzenlendiği, bu itibarla, şirketler tarafından, aşırı düşük teklif sorgulamasına verilen cevapta, sorgulamaya tabi mal ve hizmetlerin teknik şartnameye uygun şekilde belgelendirilmek suretiyle ortaya konulması karşısında, bu konuda yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının bu bölümünde hukuka aykırılık bulunmadığından bu kısma ait gerekçenin karar metninden çıkarılması suretiyle mahkemenin yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararına yapılan itirazın reddi gerektiği sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır…”gerekçesiyle yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Ankara Bölge İdare Mahkemesinin yukarıda aktarılan kararı doğrultusunda, Karahan Group İnş. Nak. Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Cerit Güvenlik ve Sosyal Hiz. Ltd. Şti.nin tekliflerinin yeniden değerlendirmeye alınması yönünde düzeltici işlem yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Anayasanın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun 25.03.2013 tarih ve 2013/MK-90 sayılı kararının iptaline,

2- 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.