İdarenin aşırı düşük teklif sorgulamasında başvuru süresi ve merci bilgisi vermemesi hukuka uygun mudur (KİK)

Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 24.11.2010 tarihinde gerçekleştirilen 2010/517663 ihale kayıt numaralı “2011 Mali Yılı Malzeme Dâhil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Alımı” ihalesine ilişkin olan Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Kuruma yapılan başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3605 sayılı kararıyla;

“…..

Netice olarak, 14.01.2011 tarihinde kayıtlara alınan dilekçe ile Kuruma yapılan başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.

….

Açıklanan nedenlerle, …. Başvurunun reddine,”karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3605 sayılı kararının iptali ve yürütmesinin durdurulması talebiyle Avrupa Grubu Temizlik Gıda Yemek Üretim San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 31.01.2013 tarih ve E:2013/73, K:2013/143 sayılı kararıyla “davanın reddine” karar verilmiştir.

Anılan İdare Mahkemesi kararı üzerine yapılan temyiz başvurusu sonucunda Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 12.09.2013 tarih ve E:2013/1365, K:2013/2190 sayılı kararında;

“…..

Dava; Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 24.11.2010 tarihinde gerçekleştirilen “2011 Mali Yılı Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Satın Alımı” ihalesi üzerinde kalan davacı şirketin, ihale ile ilgili olarak Kurumca tesis edilen 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-185 sayılı karara yaptığı itirazen şikâyet başvurusunun süreden reddine ilişkin 31.10.2011 tarih 2011/UH.II-3605 sayılı kararın iptali istemiyle açılmış; İdare Mahkemesi’nce; Ankara Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 24.11.2010 tarihinde gerçekleştirilen “2011 Mali Yılı Malzeme Dahil Yemek Pişirme, Dağıtımı ve Sonrası Hizmetleri Satın Alımı” ihalesinin 06.12.2010 tarihli ihale komisyonu kararı ile davacı şirket üzerinde bırakıldığı, ihaleye katılan başka bir firma olan Nur Grup Yemek Gıda Temizlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti.’nin davacı şirketin teklifinin aşırı düşük olduğu iddiası ile idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin şikâyeti 24.12.2010 tarihli yazı ile reddetmesi üzerine anılan firma tarafından 05.01.2011 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, Kamu İhale Kurulu’nun 24.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-407 sayılı Kararı ile itirazen şikâyet başvurusunun reddedildiği, anılan Kurul kararına karşı Nur Grup Yemek Gıda Temizlik İnş. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından Ankara 17. İdare Mahkemesi’nde 2011/688 esas sayılı davanın açıldığı, dava sürecinde, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 08.06.2011 tarih ve 2011/2769 sayılı kararı ile özetle; üzerinde ihale bırakılan isteklinin teklifinin aşırı düşük olduğu, usulüne uygun olarak aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmaksızın ihalenin sonuçlandırılmasında mevzuata uyarlık bulunmadığı gerekçesiyle Kurul kararının yürütmesinin durdurulmasına karar verildiği, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin kararının uygulanması amacıyla Kurulun 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-185 sayılı kararıyla, 24.01.2011 tarih ve 2011/UH.II-407 sayılı Kurul kararının iptaline ve 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği; davacı şirkete hitaben yazılan 16.09.2011 tarih ve 14456 sayılı yazı ile, 2011/MK-185 sayılı Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiğinin şirkete bildirildiği; şirketin, söz konusu yazıyı 26.09.2011 tarihinde tebellüğ etmesi üzerine 30.09.2011 tarihli dilekçe ile idareye başvurarak, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 08.06.2011 tarih ve 2011/2769 sayılı kararı ile Kamu İhale Kurulu’nun 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-185 sayılı kararının gereğinin yerine getirilmesi ve geçici teminat bedelinin iade edilerek haklarındaki yasaklılık kararının kaldırılmasını istediği, idarenin 03.10.2011 tarihli yazı ile talebi reddettiği, söz konusu yazının davacı şirket tarafından 13.10.2011 tarihinde tebellüğ edilmesi üzerine 14.10.2011 tarihinde aynı hususlarda Kuruma başvurulduğu, başvurunun dava konu edilen 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3605 sayılı Kurul kararı ile reddedildiği; Kurul kararına istinaden idarece yapılan işlemlerin eksik veya yanlış olduğunu iddia eden başvuru sahibinin şikâyete konu durumun farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihi izleyen günden itibaren 10 gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerektiği; ihaleyi yapan idarenin yukarıda anılan 15.08.2011 tarih ve 2011/MK-185 sayılı Kurul kararına istinaden gerçekleştirdiği işlemleri 16.09.2011 tarih ve 14456 sayılı yazı ile bildirdiği, bu yazının davacı şirket tarafından 26.09.2011 tarihinde tebellüğ edildiğinin açık olduğu, bu tarihten itibaren başlayan 10 gülük itiraz süresi geçirildikten sonra 14.10.2011 tarihinde Kuruma yapılan başvuru süresinde olmadığından, dava konusu edilen Kurul kararında hukuka aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, bu karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.

Anayasa’nın, “Anayasa’nın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu belirtilmiş, “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesinde, “Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”, “Temel hak ve hürriyetlerin korunması” başlıklı 40. maddesine 4709 sayılı Kanun’un 16. maddesiyle eklenen ikinci fıkrasında, “Devlet, işlemlerinde, ilgili kişilerin hangi kanun yolları ve mercilere başvuracağını ve sürelerini belirtmek zorundadır.” kuralı yer almış, 40. maddenin ikinci fıkrasının gerekçesinde, bireylerin yargı ya da idari makamlar önünde sonuna kadar haklarını arayabilmelerine kolaylık ve imkan sağlanmasının amaçlandığı, son derece dağınık mevzuat karşısında kanun yolu, mercii ve sürelerin belirtilmesinin hak arama, hak ve hürriyetlerin korunması açısından zorunluluk haline geldiği belirtilmiştir.

İdari işlemlere karşı başvuru yollarının ayrıntılı düzenlemelerde yer alması, başvuru süresinin kısa olması veya olağan başvuru yollarına istisna getirilebilmesi nedeniyle işlemlere karşı hangi idari birime, hangi sürede başvurulacağının idarelerce işlemde belirtilmesi hukuk güvenliği ilkesinin gereğidir. Anılan Anayasa hükmü ile idareye, işlemlerinde ilgililerin kaç gün içinde, hangi mercilere başvurabileceklerini bildirme yükümlülüğü getirilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 54. maddesinde, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, bu Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularının, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idarî başvuru yolları olduğu; 55. maddesinde, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı, belirtilen süre içinde bir karar alınmaması durumunda başvuru sahibini tarafından karar verme süresinin bitimini, süresinde alınan kararın uygun bulunmaması durumunda ise başvuru sahibi dahil aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından idarece alınan kararın bildirimini izleyen on gün içinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği; 56. maddesinde,

idareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55. maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabileceği, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanların itirazen şikâyete konu edilebileceği ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kurum’a başvuruda bulunulabileceği kuralına yer verilmiştir.

03.01.2009 tarih ve 27099 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 23. maddesinin 2. fıkrasında; “Hukuki durumda değişiklik yaratan Kurul kararlarının eksik veya yanlış uygulandığını iddia eden ilgililer bu hususa ilişkin başvuruyu itirazen şikâyet başvurusu olarak doğrudan Kuruma yaparlar.” kuralı yer almaktadır.

2577 sayılı Kanun’un 11. maddesinde, ilgililere idarî dava açılmadan önce, idarî işlemin kaldırılması, geri alınması, değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması yönünde idari başvuru yapmalarına imkân tanınmış, 4734 sayılı Kanun’da ise, 2577 sayılı Kanun’da belirtilen genel idarî başvuru yolu dışında özel idarî başvuru yolları düzenlenmiş, idarî başvuru yolları olarak düzenlenen şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunun dava açılmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu başvuru yolu olduğu belirtilmiştir.

İdarî işlemlerin nitelikleri gereği özel kanunlarda, genel başvuru usulleri dışında ayrı başvuru usulleri ve süreleri öngörülmüş olması halinde, idare tarafından idarî işlemlerin nitelikleri ve tâbi oldukları başvuru usulü ve süresi gösterilmedikçe özel başvuru usullerinin ve sürelerinin işletilmesine imkân bulunmamaktadır.

Uyuşmazlıkta, ihaleyi yapan idarece, davacı şirket hitaben yazılan 16.09.2011 tarih ve 14456 sayılı yazı ile, 2011/MK-185 sayılı Kurul kararı uyarınca aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasına karar verildiğinin bildirildiği, ancak ne kadar süre içerisinde, hangi merciye ve nasıl bir başvuru yapılabileceğine dair bilgiye yer verilmediği görülmektedir.

Bu durumda, davacının başvuru usulüne yönelik olarak idarece yapılması gereken bildirim yükümlülüğünün yerine getirilmediğinin anlaşılması karşısında, ihaleyi yapan idareye yönelik şikâyet başvurusunun reddi üzerine yapılan itirazen şikâyet başvurusunun esası hakkında bir karar verilmesi gerektiğinden, başvurunun süre yönünden reddine ilişkin dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk, davayı reddeden İdare Mahkemesi kararında ise hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; temyiz isteminin kabulü ile 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 49. maddesi uyarınca Ankara 2. İdare Mahkemesi’nin 31.01.2013 tarih v E.2013/73, K:2013/143 sayılı karanının bozulmasına, yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine, …”karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Danıştay 13. Dairesinin 12.09.2013 tarih ve E:2013/1365, K:2013/2190 sayılı kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3605 sayılı kararının iptaline,

2) Danıştay Onüçüncü Dairesi’nin 12.09.2013 tarih ve E:2013/1365, K:2013/2190 sayılı kararı doğrultusunda, itirazen şikâyet başvurusunun esasının incelenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.