İş deneyim belgesinde kazısız inşaat tekniği uygulamalarının doğrulanamaması ihale dışı bırakılma nedeni midir (KİK)

İ.S.K.İ. Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan 2009/169417 İhale Kayıt Numaralı “2009 İ.S.K.İ. Güngören Şb. Md. Mes. Sahası İçer. Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hiz. Dışı Kalmış Mev. Atk. İçsu. Hat. Kısmi Yen. ve Reh. İşi” ihalesi ön yeterlik değerlendirmesine ilişkin olarak Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.’nin 10.03.2010 tarih ve 5040 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı kararı ile “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş. tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.04.2011 tarih ve E:2010/1208 sayılı kararı ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden; İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 16.12.2009 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan “2009 İ.S.K.İ. Güngören Şube Müdürlüğü Mesuliyet Sahası İçerisinde Bozuk, Çökük, Hasarlı ve Hizmet Dışı Kalmış Mevcut Atıksu ve İçme Suyu Hatlarında Kısmi Yenileme Rehabilitasyon İşi”ne ait ihalenin ön yeterlik değerlendirmesine başvuran davacı şirketin, iş deneyim belgesi olarak Tasfiye Halinde Türkiye Emlak Bankası A.Ş. tarafından, Ergün Anık adına düzenlenen 21.7.2004 tarih ve 277 sayılı iş deneyim (iş denetleme) belgesini sunduğu, sunulan iş deneyim belgesinde işin adının “Bahçeşehir Uydukent Projesi kapsamında (34 adet villa, (13.755,36 m²) 623 adet apart dairesi (119.727,85 m²), çeşitli ticari yapılar, tüm teknik ve genel alt yapı, okullar, kreş, sağlık ocağı, sosyal ve kültürel tesisler, özel yapılar (doğa parkı ve gölet, yüzme havuzu) açık ve kapalı otopark, yollar, viyadük, köprü, heyelan önleme yapıları v.s. çevre düzenleme ve peyzaj) v.s. işler” olarak belirtildiği, dava konusu ihaleyi yapan idare tarafından davacı şirkete yazılan 30.12.2009 tarihli ve 622158 sayılı yazı ile, ihale teklif dosyasında benzer işe dair sunmuş oldukları iş deneyim belgesine ait; a) Kontrol teşkilatı makam oluru, b) Hizmet cetveli dökümü, c) İş deneyim belgesini tevsik edici hak ediş raporları, ataşman ve metraj çizelgeleri, d) İhale konusu iş veya benzer iş kısmına ait raporlar ve parasal tutarları, e) İş denetleme belgesine konu işe ait aylık ödeme tablosu ve iş programı, f) Alt yapı işine ait projelerin, sunulmasının talep edildiği, davacı tarafından; Tasfiye Halinde T. Emlak Bankası A.Ş. tarafından “İlgili Makama” hitaben yazılan ve “Kontrol Mühendisi (1. Amir) unvanı ile görev yapan Y. İnşaat Mühendisi Ergün Anık adına düzenlenmiş olan 21.07.2004 tarih ve 277 sayılı iş denetleme belgesi konusu … işinde, alt yapı kapsamındaki içme suyu, atıksu ve yağmursuyu şebeke hatlarının döşenmesinde, teknolojik olarak yatay delgi, yatay sondaj ve kazısız inşaat tekniği uygulanmıştır.” açıklamasını içeren 22.05.2008 tarihli ve 28 sayılı yazı ve yine aynı idare tarafından davacıya hitaben yazılan ve “…belge konusu Bahçeşehir Uydukent Projesi 2. Etap 1. Kısım 34 adet villa ve 623 apartman dairesi olmak üzere toplam 657 konut, genel ve teknik alt yapı, yol, viyadük, heyelan önleme yapıları, ticari yapılar, özel yapılar, çevre düzenleme ve peyzaj inşaatı işinde; işin sözleşmesi gereğince maliyet + dondurulmuş kar yöntemine göre tanzim edilmiş aylık hak edişler, inşaat yapım sözleşmesi ve Bayındırlık İşleri Genel Şartnamesi hükümleri çerçevesinde düzenlendiği, Bahçeşehir projesinin maliyet + kar sistemi ile ihale edildiği, söz konusu işle ilgili hak edişlerde imalat bazında icmaller olmadığı, maliyeti oluşturan her türlü evrakın ana yüklenici hak edişine konulması suretiyle tanzim edilmesi nedeniyle aylık hak edişlerin yüzlerce taşeron (alt yüklenici) hak edişi, malzeme alımları vs. bilgilerden oluşan onlarca klasör ve evraktan oluştuğu, belgenin veriliş tarihi ve kurumlarının da tasfiye halinde olduğu dikkate alındığında, söz konusu hak edişlerin tamamının temin edilmesinin mümkün olamayacağı, ancak, ilgili adına verilmiş olan belgenin, parasal tutarlar ve buna ilişkin evrakın incelenmesi suretiyle Kurumlarınca düzenlendiğinin ve doğruluğunun teyit edilebileceği bilgisini içeren 04.12.2009 tarihli ve 66-453 sayılı yazı ile ilgi, yazı eki, İSKİ Genel Müdürlüğünün yazılarında talep edilen alt yapı projelerinin temini ile ilgili, “Bahçeşehir Uydukent Projesinin büyüklüğü dikkate alınarak alt yapı projesinin tek bir proje olmadığı, yüzlerce proje ve paftadan oluştuğu, dolayısıyla böyle bir talebin karşılanmasının mümkün olamayacağı gibi, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği gereğince belge konusu işlerle ilgili proje talebine ilişkin herhangi bir hüküm bulunmamaktadır.” açıklamasını içeren belgenin, 06.01.2010 tarihli yazı ekinde idareye sunulduğu, davacının ön yeterlik başvurusunun değerlendirilmesi sonucunda sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin, Ön Yeterlik Şartnamesinin 7.6. maddesine uygun olmadığı gerekçesiyle 08.02.2010 tarihli İhale Komisyonu Kararıyla davacı şirketin değerlendirme dışı bırakıldığı, bu karara karşı yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararıyla; davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesi ve tevsik edici belgelerde, söz konusu iş deneyim belgesinde uygulanan yapı tekniği kısmında kazısız inşaat tekniği içeren işlere ait bir imalat tespit edilemediği ve 1989 yılında sözleşmesi yapılan ve işe başlanan iş denetleme belgesine konu olan işe ait Emlak Bankasının yazısında belirtilen kazısız imalatların, 1993 yılında göreve başlayan belge sahibi Ergün Anık’ın görevi esnasında yapılıp yapılmadığını belirtir bilgi ve belgelerin tevsik edici belgeler kapsamında bulunmadığı, iş deneyimini tevsik amacıyla 39 nolu hakediş raporu ile 141 nolu hakediş raporu arasındaki hakediş raporlarının sunulmadığı, 39 ve 68 arasındaki hakedişler 1. etap inşaatlarına, 69 ve 141 arasındaki hak edişler 1. ve 2. etap inşaatlarına ait olduğu, sunulan hakediş raporları, 2. Etap 1. Kısım iş programlan ve diğer bilgi ve belgelerden, uygulanan yapı tekniği ve alt yapı imalatının işin bütünü içinde ne kadar paya sahip olduğuna ilişkin herhangi bir bilgi bulunmadığı, Tasfiye Halinde T. Emlak Bankası A.Ş. tarafından “İlgili Makama” hitaben yazılan 22.05.2008 tarihli ve 28 sayılı yazıda da; “…teknolojik olarak yatay delgi, yatay sondaj ve kazısız inşaat tekniği uygulanmıştır.” ifadesine yer verilmişse de; davacı şirket tarafından iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan belgelerden, Bahçeşehir Uydukent Projesi 2. Etap 1. Kısım işi içinde “A/V grubu yapım işini” içeren ne kadar imalat yapıldığı ve kazısız inşaat tekniği uygulanıp uygulanmadığı tespit edilemediğinden, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmeyerek, itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kanunun 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi uyarınca reddedildiği anlaşılmaktadır.

Öte yandan; davacı şirket tarafından, dava konusu ihaleye sunduğu iş deneyim belgesi üzerinde Kazan Asliye Hukuk Mahkemesinin E:2010/71 D.İş sayılı dosyasında yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen ve birer örneği dava dosyasında mevcut bilirkişi raporunda; ihtilaf konusu iş deneyim belgesinin, Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğ eki listede yer alan (A/V Grubu) Alt Yapı İşleri kapsamına giren kısmının sözleşme fiyatları ile 721.709.700.000 TL olduğu, bu işlerden 322.596.295.000 TL tutarındaki kısmının Kazısız İnşaat Tekniği (Kaplama, Patlatma ve Yönlendirme Metodları) kullanılarak yapıldığı tespitlerine yer verilmiş olup, bu tespit edilen miktarın güncellenmiş değerinin sorulması üzerine, davalı idarece gönderilen bilgi ve belgelerden güncellenmiş değerinin ihale ilanında yer alan belge tutarını aştığı görülmüştür.

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgeler ile Kazan Asliye Hukuk Mahkemesince yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunun birlikte değerlendirilmesinden, davacı şirketin dava konusu ihalede sunduğu iş deneyim belgesine konu işlerin bir kısmının dava konusu ihalede aranan kazısız inşaat tekniğiyle yapıldığı ve kazısız inşaat tekniği ile yapılan kısmının güncellenmiş değerinin ihale ilanında aranan miktarı karşıladığı anlaşıldığından, davacının sunduğu iş deneyim belgesinin benzer iş tanımına uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin İhale Komisyonu kararına karşı yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine dair Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmemiştir…” gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 12. İdare Mahkemesinin 22.04.2011 tarih ve E:2010/1208 sayılı kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 04.05.2010 tarih ve 2010/UY.I-1258 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, davacı Atlı İnşaat Sanayi ve Tic. A.Ş.nin teklifinin değerlendirmeye alınarak, tekliflerin değerlendirilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.