İhalede aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermeyen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılabilir mi (KİK)

Karayolları 4.Bölge Müdürlüğü tarafından 04.08.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Polatlı – Yunak Yolu Km:13+000-15+000 Arası Toprak Tesviye, Sanat Yapıları ve Üst Yapı İşi” ihalesine ilişkin olarak Kartal Yol Yapı İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti.‘nin 29.08.2008 tarih ve 24198 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 07.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4092 sayılı kararı ile, “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına“ karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali istemiyle, Kartal Yol Yapı İnşaat Taah. Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 31.12.2008 gün ve E:2008/1768 sayılı kararı ile “yürütmenin durdurulması isteminin reddine“, Bölge İdare Mahkemesinin 28.01.2009 gün ve Y.D. İtiraz No:2009/372 sayılı kararı ile “itiraz isteminin reddine“, Ankara 3. İdare Mahkemesinin 29.04.2009 tarih ve E:2008/1768, K:2009/480 sayılı kararı ile “davanın reddine” karar verilmiştir.

Ankara 3.İdare Mahkemesinin 29.04.2009 tarih ve E:2008/1768, K:2009/480 sayılı davanın reddi kararının davacı vekilince temyiz edilmesi üzerine, Danıştay 13. Dairesi tarafından 24.02.2010 tarih ve E:2009/6122, K:2010/1684 sayılı karar ile;

“Dosyanın incelenmesinden; yaklaşık maliyeti 1.370.745,00-TL olarak belirlenen uyuşmazlık konusu ihaleye 5 isteklinin katıldığı, ihaleye 579.994,05-TL teklif veren İ.Hakkı Dağlıoğlu’nun sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin kabul edilmeyerek teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, 515.722,40-TL teklif veren KGK Asfalt İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi ile 881.263,90-TL teklif veren Özak Taahhüt Ticaret ve Sanayi Limited Şirketi’nin teklifleri sınır değerin altında kaldıkları için aşırı düşük teklif sorgulaması yapıldığı, ancak firmaların tekliflerini açıklamak üzere süresinde cevap vermedikleri için değerlendirme dışı bırakıldıkları, bu firmalar dışında ihaleye katılan ve teklifleri kabul edilen iki firmanın bulunduğu, bu firmalardan davacı şirketin 1.248.499,80-TL, Aydın İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketi’nin ise 1.340.000,00-TL teklif verdiği, ihale komisyonu tarafından ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifin davacı şirketin teklifi olduğuna karar verildiği, ancak ihale yetkilisi tarafından rekabet ortamı sağlanamadığı ve teklifin yüksek olduğu gerekçesiyle ihalenin iptal edildiği, bunun üzerine ihaleyi yapan idareye 25.08.2008 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunan davacı şirketin başvurusunun 27.08.2008 tarihinde reddedildiği, davacı şirketince, idarenin ihaleyi iptal gerekçelerinin yerinde olmadığı iddiası ile 29.08.2008 tarihinde Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından verilen dava konusu 07.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4092 sayılı karar ile; 4734 sayılı Kanun’un 5. maddesinde rekabeti sağlama görevinin idareye verildiği, idarenin bu görevini yerine getirirken ihale dokümanını ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemeler içermeyecek şekilde hazırlaması ve doküman satın almak isteyen herkese doküman satması, diğer bir deyişle ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenleme ve uygulamalardan kaçınması gerektiği, Kanun’da ihaleye kaç istekli katılırsa- rekabetinsağlanacağına ilişkin olarak açık bir düzenlemenin yer almadığı, idarenin hazırladığı dokümanda ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenleme yoksa, idare doküman satmama gibi bir uygulama içerisinde olmamışsa ve verilen teklif ihale dokümanına uygunsa ihaleye 1 istekli teklif vermiş olsa bile idarenin rekabeti sağlama görevini yerine getirmiş sayılacağı, uyuşmazlık konusu ihalede, ihaleye 5 isteklinin teklif verdiği, rekabetin sağlanamadığı gerekçesinin yerinde olmadığı, bununla birlikte, bütün teklifler bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde kalan isteklinin teklif fiyatı ile en düşük teklifi veren isteklilerin teklif fiyatları arasında büyük farklar olduğu, ihale üzerinde kalan istekli ile en düşük teklifi veren istekli arasında 824.278,00-TL fark bulunduğunun görüldüğü, ihale üzerinde kalan istekliden düşük teklif veren 2 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermemesi nedeniyle ihalenin yüksek teklif veren istekli üzerinde kaldığı ve ihale yetkilisinin bu iptal gerekçesinin yerinde olduğu sonucuna varıldığı gerekçesiyle, davacı şirketin başvurusunun reddine karar verildiği, bu Kurul kararının iptali istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmıştır.

Dava konusu ihalede, idarenin ihaleye katılımı engelleyici bir tutum içerisinde bulunduğu ve ihale dokümanının ihaleye katılımı kısıtlayıcı düzenlemeler içerdiğine ilişkin herhangi bir iddianın bulunmadığı, ihaleye 5 firmanın katılarak teklif verdiği, bu tekliflerden ikisinin geçerli ve yaklaşık maliyetin altında olduğu dikkate alındığında, ihalede rekabet koşullarının oluştuğu kuşkusuz olduğu gibi ihaleye katılan ve ihale komisyonu tarafından diğer tekliflere ve idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olarak tespit edilen firmalar, aşırı düşük teklif sorgulamasına cevap vermediklerinden, söz konusu firmaların, artık usulüne uygun olarak kabul edilmesi mümkün olmayan ve reddedilen tekliflerinin, ihalede verilen diğer teklifler için bir kriter olarak dikkate alınması da mümkün değildir. Kaldı ki idarece, ihale konusu işin, daha düşük fiyatla yaptırılacağını kanıtlayan başka bir bilgi ve belge de sunulmamıştır.

Bu durumda; rekabet koşullarının oluştuğu ve yaklaşık maliyete göre düşük olan iki geçerli teklifin bulunduğu anlaşılan ihalenin ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesinde, dolayısıyla ihalenin iptali kararına karşı yapılan itirazen şikâyet başvurusunun yerinde olmadığı yönünde verilen dava konusu 07.10. 2008 tarih ve 2008/UY.I-4092 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık görülmediğinden, dava konusu Kurul kararının iptali gerekirken davanın reddi yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukukî isabet bulunmamaktadır.“karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Danıştay 13. Dairesinin 24.02.2010 tarih ve E:2009/6122, K:2010/1684 sayılı kararının uygulanmasını teminen;

1- 07.10.2008 tarih ve 2008/UY.I-4092 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Danıştay 13.Dairesinin 24.02.2010 tarih ve E:2009/6122, K:2010/1684 sayılı kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, İdarenin ihalenin iptaline yönelik kararının iptaline

Oybirliği ile karar verildi.