İş deneyim belgesi tutarının düşük olması, teklifin ekonomik avantajını nasıl etkiler (KİK)

Malatya İl Özel İdaresi’nce 11.11.2011tarihinde açık ihale usulüile yapılan “17. Grup Ortaöğretim Okullarına Öğrenci Taşınması” ihalesine ilişkin olarak Ramazan Karadeniztarafından yapılan şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 12.12.2011tarih ve 2011/UH.I-4099sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması istemiyle, Kent Taş. İmş. Tem. Hiz. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesinin 29.02.2012 tarih ve 2012/64 sayılı kararı ile; “…Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 47. maddesinde; “(1) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan her türlü kurum ve kuruluşa bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen işlerde, iş deneyim belgesi düzenlenemez. Bu durumda, bitirilen işlere ilişkin iş deneyiminin belgelendirilmesinde aşağıdaki esaslar uygulanır:

(a) Yurtdışında gerçekleştirilen işler hariç bu madde kapsamında yer alan işlerde; sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanununun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri veya serbest meslek makbuzu nüshaları ya da bu nüshaların noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri, personel çalıştırılan işlerde ise bu belgelere ek olarak o işe ait sözleşme kapsamında personel çalıştırıldığını gösteren Sosyal Güvenlik Kurumu internet sayfası üzerinden düzenlenmiş ve idarece teyidi yapılabilen belgeler, iş deneyimini gösteren belgelerdir. Aday veya istekli, iş deneyimini gösteren bu belgeleri başvuru veya teklifi kapsamında sunar. Bu maddede belirtilen işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, ihale komisyonunca dikkate alınamaz.

(b) Yurt dışında gerçekleştirilen işlerde, o ülkenin resmi kurumları tarafından düzenlenmiş iş deneyimini gösteren belgeler veya sözleşme ve bu sözleşmeye bağlı olarak düzenlenen fatura örnekleri veya fatura örneğinin o ülkenin yetkili makamları tarafından onaylı suretleri ya da fatura dengi belgeler iş deneyimini gösteren belgeler olarak kabul edilir. Bu kapsamda sunulan belgelerin, o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi, sözleşmede; iş sahibinin adı ve soyadı veya unvanı, işin yapıldığı yer ve iş tanımı, yüklenicinin adı ve soyadı veya ticaret unvanı, sözleşme bedeli ve tarihi ile işin bitim ve/veya kabul tarihinin gösterilmesi zorunludur.

(c) Gerçek kişilere veya iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili olmayan kurum ve kuruluşlara gerçekleştirilen işlere ilişkin iş deneyim tutarının tespitinde, diğer belgelerin de bu tutarı doğrulaması şartıyla işin sözleşmesinde yazılı bedeli aşmamak üzere fiilen yapılan iş tutarı dikkate alınır. Sözleşmede iş artışına ilişkin hüküm bulunması durumunda, ayrıca sözleşme tutarının % 10’unu aşmamak üzere tamamlanan iş tutarı da dikkate alınır.

(ç) Sözleşmenin, iş eksilişi yapılarak sona erdirilmesi durumunda, tarafların işin bu şekilde tamamlandığı hususunda anlaştığını gösterir belgenin iş deneyimini gösteren diğer belgelerle birlikte sunulması zorunludur.

(d) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde ilk ilan veya davet tarihinden geriye doğru son beş yıl içinde kabulü gerçekleştirilen işlerde, iş deneyimini gösteren belge tutarı tam olarak dikkate alınır. Kabulü, ihale ve son başvuru tarihi ile ilk ilan veya davet tarihi arasında yapılmış olan işlerde bu kapsamda değerlendirilir. Sözleşmede kabul tarihine ilişkin bir düzenleme bulunmuyor ise, iş deneyimini gösteren belgeler kapsamında sunulan faturalardan en son düzenlenen faturanın tarihi kabul tarihi olarak dikkate alınır.

(e) Birim fiyat üzerinden bağıtlanan ve toplam sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak ve sözleşme süresi içinde gerçekleştirilen işin tutarını gösteren faturalardaki tutarların toplamı, toplam sözleşme tutarı olarak kabul edilir.

(f) İş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesinde varsa fiyat farkları ile KDV hariç olarak belirlenen tutarlar dikkate alınır. İş ortaklığı tarafından gerçekleştirilen işlerde, ortakların iş ortaklığındaki hisse oranı esas alınarak iş deneyim tutarı hesaplanır. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde edilen iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması halinde, iş ortaklığının iş deneyim tutarı, ortakların hisse oranlarına bakılmaksızın belge tutarı esas alınarak hesaplanır.

(g) Konsorsiyum tarafından gerçekleştirilen işlerde, her bir ortak tarafından gerçekleştirilen iş kısmına yönelik tutar iş deneyim tutarı olarak kabul edilir.” hükmü düzenlenmiştir.

Dosyanın incelenmesinden; Malatya İl Özel İdaresi tarafından 11.11.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “17. Grup Ortaöğretim Okullarına Öğrenci Taşınması” ihalesine ilişkin olarak ihaleye katılan diğer istekli Ramazan Karadeniz tarafından 17.11.2011 tarihinde yapılan şikayet başvurusunun, idarenin 21.11.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 25.11.2011 tarih ve 50452 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 25.11.2011 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusu sonucu, dava konusu edilen Kamu İhale Kurulu Kararı ile; ihale üzerinde bırakılan davacının sunduğu sözleşmenin bir bedel içermesi sebebiyle sözleşmenin 4 üncü maddesinde yer alan düzenleme gereğince söz konusu sözleşmenin birim fiyat üzerinden bağıtlanmış ve sözleşme tutarı bulunmayan süresi belirli bir sözleşmeye dayalı olarak gerçekleştirilen bir iş olarak değerlendirilmesi imkanı bulunmadığı, toplam süresi bir yıl olan iş kapsamında sunulan faturalar, sözleşme toplam bedeli olan 15.000,00 TL’nin çok üzerinde olduğu, her ne kadar sözleşmede iş artışına ilişkin bir düzenleme bulunmamakla birlikte özel sektöre gerçekleştirilen iş kapsamında ancak %10’luk bir iş artışı ile toplam sözleşme tutarı değerlendirildiğinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu iş deneyim belgesi tutarının başvuru sahibi tarafından verilen iş deneyim belgesi tutarının çok altında kaldığının anlaşıldığı, bu nedenle ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından verilen iş deneyim belgesinin tutarının, başvuru sahibi tarafından verilen iş deneyim belgesi tutarına göre daha az olduğu görüldüğünden ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin ekonomik açıdan ikinci avantajlı istekli olarak belirlenmesi yönünde düzeltici işlem kararı alındığı anlaşılmaktadır.

Olayda, 11.11.2011 tarihinde yapılan uyuşmazlık konusu ihalenin şikayete konu kalemi olan 1 inci grubuna iki istekli tarafından aynı fiyat ile teklif verildiği, idari şartnamenin 35.2 nci maddesinde yer alan; “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin birden fazla istekli tarafından verilmiş olması halinde; isteklilere yeterli süre tanınarak herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerini sunmaları istenecektir. Ancak, bu belgeleri verilen süre içinde sunmayan isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılmayacaktır. İsteklilerce sunulan iş deneyimini gösteren belgeler üzerinden, belge tutarının teklif bedelini karşılama oranına bakılmaksızın değerlendirme yapılarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenecektir. İş deneyimini göstermek üzere sunulan belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunludur.” şeklindeki düzenlemeye istinaden her iki istekliden de herhangi bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin olarak iş deneyimini gösteren belgeleri sunmalarının istendiği, sunulan belgelerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesi sonucunda da ihale üzerinde bırakılan istekli olan davacı şirket tarafından verilen belgeler uygun bulunarak iş deneyim tutarının yüksek olması sebebiyle ihalenin anılan istekli üzerinde bırakıldığı, davacı tarafından iş deneyim belgesi olarak, Kırıcı Kuru Meyva ve Gıda Tekstil Turz. San. ve Tic. A.Ş. ile aralarında imzalanan sözleşmenin noter tasdikli sureti ile bu sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işler için düzenlenen faturaların komisyona sunulduğu, imzalanan sözleşmenin 12.01.2010 tarihinde noter tarafından onaylandığı, sözleşmenin 3 üncü maddesinde.yer alan düzenlemeye göre sözleşme süresinin sözleşme tarihinden itibaren 1 yıl olduğu, sözleşmenin 4 üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre işin bedelinin değişken olduğu ve her ayın sonunda getirdiği işçi sayısına göre hesaplanarak peşin ödeme yapılacağı, diğer taraftan sözleşmenin 8 inci maddesinde de sözleşme bedelinin 15.000,00 TL olarak düzenlendiği anlaşılmaktadır.

Yukarıda değinilen mevzuat hükümleri ile dava konusu olayın birlikte değerlendirilmesinden; uyuşmazlık konusu ihale üzerinde bırakılan davacı şirketin ve diğer isteklinin aynı teklifi vermeleri nedeniyle idari şartnamenin 35.2 nci maddesi gereğince bir hizmet işinden elde edilmiş tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi üzerine, davacı tarafından iş deneyim belgesi olarak sunulan Kırıcı Kuru Meyva ve Gıda Tekstil Turz. San. ve Tic. A.Ş. ile aralarında imzalanan sözleşmenin noter tasdikli sureti ile bu sözleşme kapsamında gerçekleştirilen işler için düzenlenen faturaların incelenmesi neticesinde ihale üzerinde bırakılan davacının sunmuş olduğu iş deneyim belgesi toplam tutarının, diğer istekli olan Ramazan Karadeniz tarafından verilen 16.06.2010 tarihli Malatya Şeker Fabrikası Anonim Şirketinden alınmış iş deneyim belgesi tutarından daha yüksek olduğunun açık olduğu, her ne kadar sözleşmenin 8 inci maddesinde sözleşme bedelinin 15.000,00 TL olarak düzenlendiği görülmekte ise de, davacı tarafından ihaleye sunulan 20.12.2010 tarih ve 41683 sayılı Malatya 3. Noterliğince onaylanmış Düzeltme Beyannamesinde, sözleşme bedelinin sehven yıllık 15.000,00 TL olarak yazıldığı belirtilerek, aylık 15.000,00 TL olarak düzeltildiği görüldüğünden davacının teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesi gerekirken aksi yönde tesis edilen dava konusu işlemde hukuka ve mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.”gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Mahkeme kararının icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 12.12.2011tarih ve 2011/UH.I-4099sayılı Kurul kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.