İş bitirme belgesinde işin niteliği ve tamamlanma oranı nasıl değerlendirilmelidir (KİK)

Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumu tarafından 23.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Tübitak Başkanlık Binası Yangın Algılama, Uyarı ve Söndürme Sisteminin Yenilenmesi” ihalesine ilişkin olarak Halil Altın‘ın 19.04.2010 tarih ve 9073 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 29.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-1222 sayılı kararı ile, “Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,” karar verilmiştir.

Davacı SMG İnş. Tesisat Taah. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 30.07.2010 tarih ve E:2010/751 sayılı karar ile;

“…Dava dosyasının incelenmesinden, Tübitak tarafından 23.02.2010 tarihinde yapılan 2010/9249 ihale kayıt numaralı ihalede davacı SMG İnş. Tes. Taah. ve Tic Ltd. Şti. tarafından, Hava Lojistik Komutanlığı’nca “Erciyes Kaçma Kurtulma Eğitim Merkezi Tamamlama İnşaatına” ilişkin olarak düzenlenen iş bitirme belgesinin sunulduğu, söz konusu iş bitirme belgesinde; uygulanan yapı tekniğinin betonarme bina inşaatı, sözleşme tarihinin 03.12.2004 ve belge tutarının ise 1.722.792,71 TL olarak belirtilen 15.02.2006 tarih ve 61 sayılı yüklenici iş bitirme belgesi ekinde, Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Lojistik Komutanlığı tarafından 06.03.2006 tarih ve 95 sayılı SMG İnş. Tes. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’ne hitaben, Erciyes Kaçma Kurtulma Eğitim Merkezi Tamamlama İnşaatına ait iş deneyim belgesinin, 29.12.2005 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan benzer işe ilişkin Tebliğin B/ll grubunda yer alan “özelliği olan askeri işler” kapsamında değerlendirildiğine ilişkin bir yazının sunulduğu, idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda anılan firmaya ait iş bitirme belgesi uygun bulunarak ihalenin anılan firma üzerinde bırakıldığı davacı hakkında yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idarece tesis edilen, 29.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-1222 sayılı işlemle “… Her ne kadar iş deneyim belgesini düzenleyen idare tarafından verilen yazıda iş deneyim belgesine konu işin Benzer İş Tebliğinin B/ll grubunda yer alan “özelliği olan askeri işler” kapsamında bir iş olduğu belirtilmekte ise de, iş deneyim belgesine konu işin tamamlama inşaatına ilişkin olduğu ve söz konusu işin anılan Tebliğin B/ll grubunda sayılan işlerden olmadığı anlaşıldığından ihalenin anılan firma üzerinde bırakılması ihale mevzuatına aykırıdır. SMG İnş. Tes. Taah. ve Tic. Ltd. Şti.’nin değerlendirme dışı bırakılmasının ardından geçerli teklifler üzerinden idarece yeniden sınır değer belirlenmesi gerekmektedir. …” denilerek 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği anlaşılmaktadır.

İdarece ihale üzerinde bırakılan SMG İnş. Tes. Taah. ve Tic Ltd. Şti. tarafından sunulan iş bitirme belgesinin, “Erciyes Kaçma Kurtulma Eğitim Merkezi” tamamlama inşaatına ilişkin olduğu, yapılan işle ilgili olarak Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Lojistik Komutanlığı tarafından SMG İnş. Tes. Taah. ve Tic Ltd. Şti.’ne yazılan yazıdan; söz konusu işin Tebliğde belirtilen B/ll grubunda 2. sırada yer alan “özelliği olan askeri işler” olarak ifade edildiği anlaşılmıştır.

İş deneyim belgesini düzenleyen Kurumların, yürüttükleri hizmetin niteliğini ve belgeye konu işin değerlendirmesini kendi mevzuatları ve hizmet gerekleri açısından en iyi değerlendirecek kuruluşlar olduğunda şüphe yoktur. Ancak, bu kurumlar tarafından düzenlenen belgelerin Kamu ihale mevzuatı açısından değerlendirilmesi konusunda da ihaleyi yapan idare ve Kamu İhale Kurulu’nun yetkisi olduğu da izahtan varestedir.

Belgeyi düzenleyen Kurumun (Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Lojistik Komutanlığı) işin “özelliği olan askeri işler”den olduğu yönünde yazısına rağmen, bu tespitin aleyhine herhangi bir bilgi, belge olmaksızın bu işin Tebliğin B/ll kapsamında sayılan işlerden olmadığı yönünde değerlendirme yapılabilmesi kabul edilemez.

Hava Kuvvetleri Komutanlığı Hava Lojistik Komutanlığı’nın anılan yazısından hareketle, işin niteliğinin tespit edilebilmesi için iş bitirme belgesini düzenleyen idareden hak edişlerin, projelerin ve diğer ilgili ve gerekli olan belgelerin istenilerek, işin niteliğinin belirlenmesi gerekmektedir.

İş bitirme belgesine konu işin niteliği tespit edildikten sonra, işin % kaçının bittiği ve kalan ne kadarı için tamamlama ihalesi yapıldığı (örneğin; ilk yüklenicinin işin %1’ini bitirmesi ve herhangi bir sebeple işin tasfiye edilerek yeniden ihale edilmesi halinde, diğer yüklenicinin işin %99’unu yapmış olduğu düşünüldüğünde, işin %99’unu yapan yüklenici işin tamamını yapmış sayılacağından, bu iş tamamlama işi olarak kabul edilmeyebilecektir.) veya ilk ihale kapsamında yapılan iş; işin bütünlüğü ve özelliği dikkate alındığında, her yapıda olan temel inşa faaliyetlerinden bir kısmını içermesi halinde (örneğin; daha ilk ihale kapsamında ödeneğin zemin etüdü yapılmadan ihale edilen işlerde temel aşamasında bitmesi durumunda, işin devamı için yapılan ihale, ismen “tamamlama” ihalesi olmakla birlikte gerçekte işin kendisi olabileceğinden) bu hususlara açıklık getirilmesi ve yapılan işin anılan Tebliğde yer alan düzenleme kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği hususunun da bu incelemeden sonra tartışılması gerekir.

Bu durumda idarece ihale üzerinde bırakılan SMG İnş. Tes. Taah. ve Tic Ltd. Şti. tarafından sunulan iş deneyimine konu belgeler görülmeden, işin niteliği ve ne kadarının tamamlama işi olduğu, tamamlanan işin, işin tamamının belirgin özelliklerini içerip içermediği tespit edilmeden, söz konusu belgenin yeterli ya da yetersiz kabul edilmesinin objektif kriterlere dayanmadığı, idarece söz konusu iş bitirme belgesi değerlendirilirken iş deneyim belgesini düzenleyen idarenin belgeye ilişkin açıklamasının da dikkate alınması tabii ise de, tamamlama işine ilişkin olarak gerekli incelemenin yapılabilmesi için gerekli bilgi ve belgeler talep edilerek, bu belge ve bilgiler üzerinden değerlendirme yapılarak karar verilmesi gerektiği, bu açıdan ihaleyi yapan idarenin eksik incelemesi söz konusu ise de, 4734 sayılı Yasa’nın 53. maddesi hükmü uyarınca; idarece ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan iş bitirme belgesine konu bilgi ve belgeler davalı idarece de iş deneyimini düzenleyen idareden istenilip, bu hususlarda gerekli inceleme ve değerlendirmeler yapılabileceğinden, anılan inceleme yapılmadan idarece tesis edilen işlemin mevzuata aykırı olduğu yönünde eksik inceleme sonucu verilen kararda hukuka uyarlık bulunmamaktadır.…“gerekçesi ile “yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

2709 sayılı T.C. Anayasasının 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Ankara 9. İdare Mahkemesince verilen 30.07.2010 tarih ve E:2010/751 sayılı Kararın uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulunun 29.04.2010 tarih ve 2010/UY.I-1222 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine geçilmesine,

Oybirliği ile karar verildi.