Anahtar teknik personelin yönetim kurulu başkanı olması teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına engel teşkil eder mi (KİK)

İnönü Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 16.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “İnönü Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Laboratuar Blokları Yapım İşi” ihalesine ilişkin olarak, Yusuf Özbek İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Mastaş Malatya Bet. Mam. İnş. Taah. Müh. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın 04.11.2011 tarih ve 47782 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulu’nun 28.11.2011 tarih ve 2011/UY.I-3963 sayılı kararı ile “4734 Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Yusuf Özbek İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. vekili tarafından anılan kararın yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 9. İdare Mahkemesi’nin 23.01.2012 tarih ve E:2011/2586 sayılı kararında;

“…Dosyanın incelenmesinden, İnönü Üniversitesi Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından “İnönü Üniversitesi Mühendislik Fakültesi Laboratuar Blokları Yapım İşi”nin açık ihale usulü ile ihaleye çıkarıldığı, ihalede yaklaşık maliyetin 13.616.528,69 TL olarak belirlendiği, 16.09.2011 tarihinde yapılan ihaleye 5 isteklinin katıldığı, davacının teklifinin anahtar teknik personel olarak gösterilen şirket müdürünün geriye doğru 1 yıllık çalışma süresinin usulüne uygun tevsik edilmediği gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı ve ihalenin Serhat Özbek İnş. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, davacının 21.10.2011 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunduğu, idarenin 31.10.2011 tarihli işlemi ile şikâyeti uygun bulmadığı, davacının 04.11.2011 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan itirazen şikâyet dilekçesi üzerine tesis edilen dava konusu işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Olayda, ihale komisyonunun, başvuru sahibi tarafından teklif ekinde sunulan Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi ile eki elan listede, anahtar teknik personel olarak gösterilen Hüseyin Algül’ün pozisyonunun büro personeli olarak belirtilmiş olduğunu ancak bu pozisyonda ilan tarihinden geriye doğru son bir yıl içinde kesintisiz olarak istihdam edildiğini gösteren hizmet bildiriminin sunulmadığını, bununla birlikte anılan şahsın istekli bünyesindeki pozisyonunun yönetim kurulu başkanlığı statüsü olduğu kabul edilse bile bu statünün teklif ekinde sunulan ticaret sicil memurluğunca düzenlenen yetki belgesi ile tevsik edilemeyeceğini zira bahsi geçen yetki belgesinin düzenlenme tarihinin 08.04.2011 olduğu, anılan şahsın ilan tarihi olan 25.08.2011 tarihinden geriye doğru en az bir yıldır kesintisiz görev yaptığını gösteremeyeceğini ileri sürerek başvuru sahibi ortak girişimin teklifini değerlendirme dışı bıraktığı, buna karşın başvuru sahibinin, anılan şahsın özel ortak anonim şirketteki yönetim kurulu başkanı statüsü ile anahtar teknik personel olarak gösterildiğini, bu statünün başlangıç ve bitiş tarihlerinin ticaret sicil memurluğunca düzenlenmiş yetki belgesi ile tevsik edildiğini, buna rağmen idarenin hala bir tereddüdü var ise bu tereddüdünü eksiklik tamamlatma yolu ile giderebileceğini ileri sürdüğü görülmektedir.

Yukarıya alınan Yönetmelik hükümler uyarınca, mesleki ve teknik yeterlilik kapsamında anahtar teknik personel istenilen yapım işi ihalelerine ilişkin olarak, ihalenin ilan veya davet tarihi itibariyle anonim şirkette anahtar teknik olarak bildirilecek olan personelin aynı zamanda da aynı anonim şirketin yönetim kurulu başkanı olması durumunda, teklif verecek olan anonim şirket isteklinin bünyesinde çalıştığına dair belgenin aranmayacağı, bu belgenin yerine, bu kişinin anonim şirketteki görev ve/veya ortaklık süresini belirten ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarından alınan belge veya bu durumu yansıtır yeminli mail müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir tarafından düzenlenen belgenin verilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bakılan davada, ihalede inşaat mühendisi Hüseyin Algül’ün, istekli ortak girişimin anahtar teknik personeli olarak çalıştığını gösteren Anahtar Teknik Personel Niteliğindeki Personel Listesi ile eki olan Geriye Doğru Bir Yıllık Dönem İçinde Çalıştırılan Anahtar Teknik Personel Listesi, Hüseyin Algül’ün ilgili meslek odasına kayıtlı olduğunu gösteren TMM0B inşaat Mühendisleri Odası Malatya Temsilciliğince tanzim edilmiş oda kayıt belgesi ile mezuniyet belgesi, anılan şahsın, sözleşme süresi boyunca başka bir gerçek ya da tüzel kişi bünyesinde çalışmayacağına dair taahhüdünün yer aldığı Anahtar Teknik Personel Beyannamesi, anılan şahsın, özel ortak anonim şirkette 28.08.2011 tarihli genel kurulortaklar listesine göre % 8 pay sahibi ortak olduğuna dair SMMM raporu ile Malatya Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenen ve şirket yönetim kurulu başkanı sıfatıyla 17.06.2010-17.06.2013 tarihleri arasında şirket adına çeşitli işlemleri yapmaya yetkili kılındığını gösteren yetki belgesi, şirketin yönetim kurulu üyelerinin ve bunların görev dağılımının belirlendiği genel kurul kararının ilan edildiği, Hüseyin Algül’ün Yönetim Kurulu Başkanı olduğunun görüldüğü 23.06.2010 tarihli ticaret sicili gazetesinin, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi Müdürlüğünce, aslına uygunluğu onaylanmış örneğinin sunulduğu görülmektedir.

Dava konusu işlemde, Malatya Ticaret Sicili Memurluğunca düzenlenen yetki belgesinin düzenlenme tarihinin 08.04.2011 olmasının, bu tarih ile ilk ilan tarihi arasındaki zaman kesitine ilişkin olarak bilgi veremeyeceği yönündeki iddiasına da, SMMM Abdullah Bircan tarafından ihale tarihinden 1 gün önce 15.09.2011 tarihinde tasdiklendiği anlaşılan “Ortaklık Durum Belgesi”nden, Hüseyin Algül’ün 5 yıldan beri Mastaş Malatya Bet. Mam. İnş. Taah. Müh. San.ve Tic. A.ş.nin en az % 51 hissesine sahip olduğunun görülmesi nedeniyle itibar edilmemiştir.

Bu durumda, anahtar teknik personel olarak bildirilen Hüseyin Algül’ün 17.06.2010-17.06.2013 tarihleri arasında şirket yönetim kurulu başkanı olarak görev yaptığı, görevinin ihale ilan ve ihale tarihi itibariyle de devam ettiği, durumun 23.06.2010 tarih ve 7591 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’nden, SMMM Abdullah Bircan tarafından tasdiklenen 15.09.2011 tarihli “Ortaklık Durum Belgesi”nden ve Malatya Ticaret Sicil Memurluğunca düzenlenen 08.04.2011 tarihli yetki belgesinden anlaşılması karşısında; anahtar teknik personel olarak gösterilen şirket müdürünün geriye doğru 1 yıllık çalışma süresinin usulüne uygun tevsik edilmediği gerekçesiyle tesis edilen davacının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin dava konusu işlemde hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 Sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına …” karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

Anılan mahkeme kararının uygulanması için;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 28.11.2011 tarih ve 2011/UY.I-3963 sayılı kararının, Yusuf Özbek İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Mastaş Malatya Bet. Mam. İnş. Taah. Müh. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin bölümünün iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Yusuf Özbek İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti.- Mastaş Malatya Bet. Mam. İnş. Taah. Müh. San. ve Tic. A.Ş. İş Ortaklığı’nın teklifinin değerlendirmeye alınarak bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.