|
ÖZET: Başvuran, Manisa İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nde engelli kadrosunda çalışmakta olup, 5620 sayılı Kanun kapsamında bir kereye mahsus tayin talebinde bulunmuştur. Ancak, idare, başvuranın tayin talebini, 4857 sayılı İş Kanunu’nda belirtilen %4 engelli işçi çalıştırma zorunluluğunu gerekçe göstererek reddetmiştir. İdare, başvuranın tayin edilmesi durumunda engelli işçi sayısının yasal sınırın altına düşeceğinden endişe duymaktadır.
Danıştay, başvuranın tayin talebinin reddinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. İdarenin, engelli personel sayısının yetersizliği ve olası idari para cezası korkusuyla başvuranın talebini reddettiği, ancak 5620 sayılı Kanun’un tayin taleplerinin karşılanmasını emreden hükümler içerdiği belirtilmiştir. İdarenin, başvuranın talebini karşılamak için gerekli düzenlemeleri yapma yetkisine sahip olduğu vurgulanmıştır. Sonuç olarak, başvuranın tayin talebinin olumlu sonuçlandırılması için Milli Eğitim Bakanlığı’na tavsiyede bulunulmuştur. İdarenin, bu karar üzerine 30 gün içinde işlem tesis etmesi gerektiği ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2019/3154-S.4509
BAŞVURU NO : 2018/16009
KARAR TARİHİ : 16/05/2019
TAVSİYE KARARI
BAŞVURUYA KONU İDARE : MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI
MANİSA İL MİLLİ EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜ
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın 5620 sayılı Kanun kapsamında engelli işçilere tanınan nakil hakkının kullanımı talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 03/12/2018
I.BAŞVURUNUN KONUSU
1.Başvuran, Manisa İl Milli Eğitim Müdürlüğü bünyesinde engelli işçi kadrosunda görev yaptığını, yasal hakkı olması hasebiyle bir kereye mahsus olarak yer değiştirme talebinde bulunduğunu, tayin isteğini Kurumuna iletmesine rağmen talebinin olumsuz olarak yanıtlandığını ifade etmiş, konunun incelenerek mağduriyetinin giderilmesini talep etmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuz tarafından 21/12/2018 tarih ve … sayılı yazı ile Manisa İl Mili Eğitim
Müdürlüğü’nden istenilen bilgi ve belge talebine 02/01/2019 tarih ve … sayılı yazı ile gönderilen cevabi yazıda özetle; 2.1. Başvuranın 10/10/2018 tarihinden itibaren Manisa İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nden engelli işçi kadrosunda çalıştığı, Müdürlükte hali hazırda 29 engelli personel çalıştığı, 2.2. Başvuranın tayin talebinin karşılanması durumunda 4857 sayılı İş Kanunu’nun 30’uncu maddesinde belirlenen %4 engelli işçi çalıştırma zorunluluğunun ihlal edileceği, 2.3. Bu sebeple başvuranın tayin talebinin karşılanamayacağı ifade edilmiştir.
3. Kurumumuzca 21/12/2018 tarih ve 21574 sayılı yazı ile Milli Eğitim Bakanlığı’ndan istenilen bilgi ve belge talebine 27/12/2018 tarih ve … sayılı yazı ile gönderilen cevabi yazıda başvuranın atandıktan yalnızca beş gün sonra tayin talebin bulunduğu ifade edilmiş; İl milli eğitim müdürlüğü tarafından açıklanan hususlara eklenecek bir hususun olmadığı vurgulanmıştır.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4) 2709 sayılı T.C. Anayasasının “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10’uncu maddesi
“Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz.”
4.1) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesi “Çalışma, herkesin hakkı ve
ödevidir. Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
4.2) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74’üncü
maddesi “…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir…”
4.3) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler 1. Genel ilkeler” başlıklı 128’inci
maddesi “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür. Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.” hükümlerini haizdir.
5) 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğu” başlıklı
30’uncu maddesi “işverenler, elli veya daha fazla işçi çalıştırdıkları özel sektör işyerlerinde yüzde üç engelli, kamu işyerlerinde ise yüzde dört engelli ve yüzde iki eski hükümlü işçiyi veya 21/6/1927 tarihli ve 1111 sayılı Askerlik Kanunu veya 16/6/1927 tarihli ve 1076 sayılı Yedek
Subaylar ve Yedek Askeri Memurlar Kanunu kapsamına giren ve askerlik hizmetini yaparken 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 21 inci maddesinde sayılan terör olaylarının sebep ve tesiri sonucu malul sayılmayacak şekilde yaralananları meslek, beden ve ruhi durumlarına uygun işlerde çalıştırmakla yükümlüdürler. Aynı il sınırları içinde birden fazla işyeri bulunan işverenin bu kapsamda çalıştırmakla yükümlü olduğu işçi sayısı, toplam işçi sayısına göre hesaplanır.”
5.1) “Engelli ve eski hükümlü çalıştırma zorunluluğuna aykırılık” başlıklı 101’inci
maddesi “Bu Kanunun 30 uncu maddesindeki hükümlere aykırı olarak engelli ve eski hükümlü çalıştırmayan işveren veya işveren vekiline çalıştırmadığı her engelli ve eski hükümlü ve çalıştırmadığı her ay için binyediyüz Türk Lirası idari para cezası verilir. Kamu kuruluşları da bu para cezasından hiçbir şekilde muaf tutulamaz.” hükümlerini ihtiva etmektedir.
6) 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına
Veya Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı
Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun’un Ek Madde 2’nci maddesi “(1)
Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir. (2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır. (3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır. (4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.” hükmünü haizdir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE
ÖNERİSİ
7) Kamu Denetçisi tarafından idarelerden gelen bilgi ve belgelerin incelenmesi neticesinde,
başvuranın 5620 sayılı Kanun kapsamındaki tayin talebinin idare tarafından reddedilmesinde hukuka ve hakkaniyete uyarlık bulunmadığı, idareye iç düzen faaliyetleri ve düzenleme yetkisi çerçevesinde personel politikasında değişiklik yaparak başvuranın talebini karşılaması hususunda “Tavsiye Karar Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme
8) Başvuran engelli olduğunu, Manisa İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nde engelli kadrosunda
çalıştığını 5620 sayılı Kanun’un ilgili hükümlerine istinaden tayin talebinde bulunduğunu, ancak talebinin reddedildiğini ifade ederek; mezkûr Kanun uyarınca bir kereye mahsus olmak üzere tayin talebinin olumlu sonuçlandırılmasını talep etmiştir.
9) İlgili idarenin başvurana ve Kurumumuza vermiş olduğu cevabi yazılarda başvuranın
talebinin olumsuz olarak sonuçlandırılmasına gerekçe olarak 4857 sayılı Kanun’da engelli çalıştırma zorunluluğu olarak belirlenen %4 oranının altına düşeceğini bu itibarla talebinin karşılanması için engelli işçi sayısında artış olması gerektiği ifade edilmiştir.
10) 4857 sayılı İş Kanunu kamu ve özel sektör işverenlerine engelli çalıştırma zorunluluğu
getirmiş olup, bu zorunluluğa uymayan işverenler için idari para cezası hükmü getirmiştir.
Bununla birlikte söz konusu hüküm engelli vatandaşların istihdamının kamu ve özel sektörde artırılması amacına matuf olup, hükme uymayan işverenlerin idari para cezası ile yaptırıma uğratılmalarının hüküm altına alınması ile maddenin etkinliğinin artırılması sağlanmıştır.
11) Somut olay kapsamında yapılan değerlendirme neticesinde işveren kamu idaresinin mezkûr
hükmü dayanak göstererek, olası idari para cezasına uğramamak amacıyla başvuranın tayin talebini reddettiği görülmüştür
12) İdarenin en önemli yetkilerinden birisi iç düzen faaliyetleridir. İdare kamu hizmetini
yürütürken belirli bir teşkilata, personele, taşınır ve taşınmaz mallara ve paralara sahip olmalıdır. Bu anlamda idare, teşkilatını yönetmek, personeline eğitmek, yetiştirmek, istihdam etmek üzere faaliyette bulunmaktadır (Metin Günday, İdare Hukuku, İmaj Yayınevi, Ankara, 2017, s. 23). İdare söz konusu faaliyetlerini ilgili mevzuat kapsamında kullanmakta olup, yetkilerinin sınırları, usul ve işleyişi genel idari esaslar ve yargı içtihatları tarafından belirlenmektedir.
13) Başvuru konusu olayda idare engelli personel sayısı yetersiz olduğu için ve başvuranın tayin
edilmesi durumunda yasal sınır altında personel istihdam edileceğinden başvuranın tayin talebinin olumlu sonuçlandırılmasının bu aşamada mümkün olmadığı ifade edilmiştir.
Gerçekten 5620 sayılı Kanun’un ilgili hükmü idarelerin söz konusu kapsamda yapılan tayin başvurularını “kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak” karşılanacağını hüküm altına almıştır. Bununla birlikte Kanun hükmü tayin taleplerini karşılanmasını emredici hükümle düzenlerken, tayin taleplerinin idarenin kadro ve teşkilat yapılarının dikkate alınarak karşılanmasını gerekli görmüştür.
13.1) İdare kadro imkânlarının yetersizliği ve idari para cezasına muhatap olma riski sebebiyle
başvuranın tayin talebini reddetmiştir. Oysaki 12. paragrafta belirtildiği üzere ifade edildiği üzere, idareler uhdesindeki kamu hizmetini yürütmek amacıyla kadro ve teşkilat yapısını düzenleme yetki ve sorumluluğuna sahiptir. Ayrıca 4857 sayılı Kanun’un 30 ve 101’inci hükmünün amacı engellilerin istihdamını sağlamayı amaç edinmiş olup, söz konusu hükümlerin kamu işçisi olan başvuranın tayin talebinin reddedilmesinde kanuni dayanak gösterilmesi mümkün değildir. Bu itibarla Milli Eğitim Bakanlığı ve Manisa İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün başvuranın tayin talebinin karşılanması ile birlikte oluşacak personel açığını kapatmak için yeni personel istihdamı yapabileceği gibi, başka bölgelerde çalışan memurları söz konusu bölge müdürlüğü emrine tayin edebilme yetki ve kapasitesine sahiptir. İdarenin mali kaynakları ve yetkileri doğrultusunda personel dağılımını uygun hale getirme yetki ve sorumluluğunu yerine getirmediği, personelin tayin talebinin olası idari para cezasına muhatap olmama adına reddettiği, ret gerekçesinde ileri sürdüğü hususların idarece giderilebilmesi mümkün iken başvuranın talebinin reddedilmesi yönünde işlem yapıldığı anlaşılmıştır.
14) Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın ve bakmakla yükümlü
olduğu çocuklarının ve ebeveynlerinin ağır engelli olduğu, ailesinin Diyarbakır İli’nde ikamet ettiği, başvuranın Manisa İl Milli Eğitim Müdürlüğü’nün engelli işçi alım ilanına iş bulmak amacıyla başvuruda bulunduğu, başvuranın kendisine, engelli çocuklarına ve ebeveynlerine bakabilmesi için Diyarbakır İli’nde çalışabilmesine imkan tanınması için başvuruda bulunduğu;
14.1) Yukarıda açıklanan gerekçeler ve dosya kapsamına göre başvuranın tayin talebinin
idarece reddedilmesinin hukuka aykırılık teşkil ettiği, başvuranın tayin talebinin olumlu olarak sonuçlandırılması için idarenin yetki ve sorumluluğunda olan personel politikasını engelli başvuranın talebinin yerine getirilmesini mümkün kılacak şekilde, Milli Eğitim Bakanlığı’nın gerekli iş ve işlemleri yapması yönünde tavsiyede bulunulması sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
15) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede
yayımlanan Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar
Hakkında Yönetmeliğin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup; İdarenin Kurumumuzun bilgi ve belge talebine ilişkin cevabi yazıları incelendiğinde, “dürüstlük”, “nezaket”, “şeffaflık”, “bilgi edinme hakkı” ilkelerine uygun hareket ettiği; ancak cevabi yazıları yasal süresi içinde cevaplandırmayarak “makul sürede karar verme”, “kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi” ilkelerine uygun hareket etmediği değerlendirilmiş olup, idareden bundan böyle bu ilkelere de uygun hareket etmesi beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
16) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21’inci maddesinin ikinci fıkrası
uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Manisa İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE;
Başvuranın 5620 sayılı Kanun kapsamındaki tayin talebinin gerçekleştirilmesi için gerekli idari işlemleri tesis etmesi yönünde MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA TAVSİYEDE
BULUNULMASINA,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca;
MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞI tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna,
Kararın BAŞVURANA ve MİLLİ EĞİTİM BAKANLIĞINA ve MANİSA İL MİLLİ
EĞİTİM MÜDÜRLÜĞÜNE tebliğine,
Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
e-imzalıdır
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi