|
ÖZET: Bu Danıştay kararı, Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesinde sürekli işçi olarak çalışan bir engellinin, annesinin sağlık durumu nedeniyle Kocaeli iline tayin talebinin reddedilmesine ilişkindir. İdare, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23. maddesi gereği, iller arası geçici görevlendirme ve nakil işlemlerine dair herhangi bir düzenleme bulunmadığını belirterek talebi reddetmiştir. Ancak, başvuranın engellilik durumu ve annesinin sağlık durumu göz önünde bulundurulmadan, sadece mevzuat gerekçesiyle nakil talebinin reddedilmesi, sosyal devlet ilkesi ve hakkaniyet açısından uygun bulunmamıştır.
Kararda, engelli bireylerin haklarının korunması ve sosyal devlet anlayışının gereklilikleri vurgulanmıştır. Başvuranın durumu, 5620 sayılı Kanun’un Ek 2. maddesi çerçevesinde değerlendirilmelidir. İdare, başvuranın Kocaeli ilinde uygun bir kadro bulunup bulunmadığını ve sağlık durumunu dikkate alarak bir değerlendirme yapmamıştır. Sonuç olarak, başvuranın nakil talebinin sosyal devlet ilkeleri doğrultusunda yeniden ele alınması gerektiği ifade edilmiştir. |
TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU (OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2021/9118-S.21.14778
BAŞVURU NO : 2021/2314
KARAR TARİHİ : 22/06/2021
TAVSİYE KARARI
SAĞLIK BAKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : İşçi statüsünde çalışan başvuranın engellilik durumu ve annesinin sağlık durumu dikkate alınarak naklen atanması talebi hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 01/02/2021
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1) Kurumumuza tarihinde yapılan başvuruda özetle, Sakarya Toyotasa Acil Yardım
Hastanesinde sürekli işçi engelliler kadrosunda Temizlik Görevlisi olarak görev yapan (T.C )
engellilik durumu ve annesinin kronik rahatsızlıkları gözetilerek Kocaeli iline tayininin yapılması talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.
II. İDARELERİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2) Kurumumuzun 16/02/2021 tarihli ve S.21 sayılı bilgi ve belge isteme yazısına cevaben Salık
Bakanlığından alınan 1/03/2021 tarihli ve E. sayılı yazısında: 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnameye eklenen geçici 23 üncü madde gereği sürekli işçi kadrosuna geçiş yapan personel hakkında Belirsiz
Süreli İş Sözleşmesinin 4 üncü maddesinde yer alan İl İçinde verilen geçici görevlendirme halleri hariç ilgili mevzuatta iller arasında geçici görevlendirme, eş durumu, becayiş veya naklen tayin işlemleri ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığından başvuranın talebi hakkında işlem yapılamadığı ifade edilmiştir.
2.1) Sağlık Bakanlığının mezkûr yazısı ekinde alınan Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı
Çalışma Genel Müdürlüğünün 29.01.2021 tarihli ve E- sayılı yazıda ise; 20/11/2017 tarihli ve 696 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin (1/2/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 118.
maddesiyle aynen kabul edilen) 127. maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde
Kararnameye eklenen geçici 23. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında: “Sürekli İşçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir İşleme gerek kalmaksızın geçiş İşleminin yapıldığı tarih İtibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. Sözleşmeleri askıya almanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde İhdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş İşlemi yapılmadan Önceki
İhale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların İstihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş İşlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.” hükümlerinin yer aldığı, 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanunu’nda ise, İşçilerin kurum içinde görevlendirilmeleri veya nakli konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığı, bu hususların bireysel iş sözleşmelerinde veya toplu İş sözleşmelerinde ya da işyeri personel yönetmeliklerinde düzenlenebileceği, 18/10/2012 tarihli ve 6356 sayılı Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunu’nun 33. maddesinin son fıkrasında ise: “Toplu İş sözleşmeleri ve çerçeve sözleşmeler, Anayasaya ve kanunların emredici hükümlerine aykırı düzenlemeler İçeremez” hükmünün yer aldığı belirtilerek, Sonuç olarak, 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23, maddesindeki emredici hükümlere aykırı olan iller arası atama ve görevlendirmeye ilişkin toplu iş sözleşmesi düzenlemelerinin, “anılan madde kapsamında sürekli İşçi kadrosunda istihdam edilenler bakımından uygulanabilir olmadığı” değerlendirilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
3) 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın
3.1) “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde;
“Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”
3.2) “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesinde;
“Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.”
3.3) “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49 uncu maddesinde;
“Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır.”
3.4) “Sağlık hizmetleri ve çevrenin korunması” başlıklı 56 ncı maddesinin üçüncü fıkrasında;
“Devlet, herkesin hayatını, beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmesini sağlamak; insan ve madde gücünde tasarruf ve verimi artırarak, işbirliğini gerçekleştirmek amacıyla sağlık kuruluşlarını tek elden planlayıp hizmet vermesini düzenler”
3.5) “Devletin iktisadî ve sosyal ödevlerinin sınırları” başlıklı 65 inci maddesinde;
“Devlet, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirir.”
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
3.6) “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesinin üçüncü
ve dördüncü fıkralarında;
“Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.”
3.7) “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” bölümünde yer alan “Genel ilkeler” başlıklı 128 inci
maddesinin ikinci fıkrasında;
“Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.”
4) 06/04/1949 tarihli ve 9119 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilerek, 27/05/1949 tarihli ve
7217 sayılı Resmi Gazete ‘de yayımlanan İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi’nin
4.1) 3 üncü maddesinde; “Yaşamak, özgürlük ve kişi güvenliği herkesin hakkıdır.”
4.2) 25 inci maddesinin birinci fıkrasında; “Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için
beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir.”
5) 22/03/2007 tarihli ve 11907 sayılı Bakanlar Kurulu Kararıyla kabul edilerek, 09/04/2007 tarihli ve
26488 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan (Gözden Geçirilmiş)Avrupa Sosyal Şartı’nın 11 inci
maddesinde; “Herkes, ulaşılabilecek en yüksek sağlık düzeyinden yararlanmasını mümkün kılacak her türlü önlemden yararlanma hakkına sahiptir.”
6) 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun “Kurumun Görevi” başlıklı 5 inci maddesinin
birinci fıkrasında;
“Kurum, idarenin işleyişiyle ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.”
7) 696 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun
Hükmünde Kararname’nin (1/2/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 118. maddesiyle aynen kabul edilen) 127. maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici
23. maddenin dördüncü ve beşinci fıkralarında:
“Sürekli işçi kadrolarına geçirileceklerin kadroları, başka bir işleme gerek kalmaksızın geçiş işleminin yapıldığı tarih itibarıyla sürekli işçi unvanı ile ihdas edilmiş sayılır. İhdas edilen kadrolar ilgili idarelerce adedi, bütçe ve teşkilatı ile birimi/yerleşim yeri belirtilmek suretiyle geçiş işlemlerinin yapıldığı tarihten itibaren iki ay içinde Devlet Personel Başkanlığı ve Maliye Bakanlığına bildirilir. Sözleşmeleri askıya alınanlar ile askerde bulunanların kadroları hariç olmak üzere bu şekilde ihdas edilen sürekli işçi kadroları, herhangi bir sebeple boşalması halinde hiçbir işleme gerek kalmaksızın iptal edilmiş sayılır.
Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.”
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
8) 5620 sayılı Kamuda Geçici İş Pozisyonlarında Çalışanların Sürekli İşçi Kadrolarına Veya
Sözleşmeli Personel Statüsüne Geçirilmeleri, Geçici İşçi Çalıştırılması İle Bazı Kanunlarda
Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun Ek 2. Maddesinde (4/4/2015-6645/79 md.); “(1) Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabilir.
(2) Bu kapsamdaki talepler kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanır.
(3) İşçinin kendisinin veya birlikte yaşadığı eşi ve bakmakla yükümlü olduğu çocuklarının engellilik durumunun tedavisi sebebiyle kurum içinde yer değişikliği talep etmesi hâlinde, yer değiştirme suretiyle atama yapılacak yerin, işçinin ve bu fıkra kapsamındaki yakınlarının engellilik durumuna uygun olması esastır.
(4) Engellilik durumu devam ettiği sürece kurum ve kuruluşlarca isteği dışında işçinin görev yeri değiştirilmez. Engellilik durumu ortadan kalkan işçiler hakkında genel hükümler çerçevesinde işlem yapılır.
9) 4857 sayılı İş Kanunun “ Tanımlar” başlıklı 2 nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak
çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. “Tanım ve şekil” başlıklı 8 inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
10) 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene
bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
11) 09/08/2009 tarihli ve 27314 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum Ve Kuruluşlarına
İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul Ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; (1) Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir. “tanımlar” başlıklı 3’üncü maddesinde; d) İşçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında bir iş sözleşmesine dayanarak, sürekli ya da geçici çalışan kişiyi j) Sürekli işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiyi, ifade eder.” düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLEÖZLEMTUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12) Yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvuranın iddiaları, İdarenin konu ile ilgili açıklamaları,
ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı birlikte değerlendirilerek hazırlanan “Tavsiye Kararı Önerisi” Kamu
Başdenetçisi’ne sunulmuştur.,
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme
13) Sakarya Toyotasa Acil Yardım Hastanesinde sürekli işçi engelliler kadrosunda Temizlik Görevlisi
olarak görev yapan (T.C ) engellilik durumu ve annesinin kronik rahatsızlıkları gözetilerek Kocaeli iline tayininin yapılması talebiyle Kurumumuza başvurmuştur.
14) İdare cevabi yazısında özetle, başvuranın 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23
üncü madde gereği sürekli işçi kadrosuna geçiş yapan personel olarak belirsiz süreli iş sözleşmesinin 4 üncü maddesinde yer alan İl içinde verilen geçici görevlendirme halleri hariç ilgili mevzuatta iller arasında geçici görevlendirme, eş durumu, becayiş veya naklen tayin işlemleri ile ilgili herhangi bir düzenleme bulunmadığından bahisle başvuranın talebi hakkında işlem yapılamadığını ifade etmiş ve ekte yer alan
Çalışma Genel Müdürlüğünün yazısında da özetle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin geçici 23 üncü maddesindeki emredici hükümlere aykırı olan iller arası atama ve görevlendirmeye ilişkin toplu iş sözleşmesi düzenlemelerinin, “anılan madde kapsamında sürekli İşçi kadrosunda istihdam edilenler bakımından uygulanabilir olmadığı” değerlendirilmiştir.
15) Uyuşmazlığın çözümü için kendisi engelli olan ve kronik rahatsızlığı bulunan annesi ile birlikte
yaşamak isteyen başvuranın bu talebinin mevcut düzenlemeler çerçevesinde mümkün olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekmektedir. 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen geçici 23 üncü maddesi gereği sürekli işçi kadrosuna geçiş yapan başvuran engellik durumu ve annesinin bakımı için nakil hakkı tanınıp tanınmayacağı hususunda açık bir hüküm bulunmamaktadır. Mezkur geçici 23 üncü maddede her ne kadar “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir.” hükmünden geçiş yapan sürekli işçi kadrolarına geçirildikleri tarihteki çalıştıkları teşkilat ve birimde istihdamlarına devam edecekleri belirtilmiş ise de başvuran gibi engellilik durumu ve bakmakla yükümlü oldukları kişilerin sağlık durumları nedeniyle nakil durumuna ilişkin açık bir hüküm bulunmamaktadır.
16) Bilindiği üzere, Devletimizin nitelikleri arasında sayılan sosyal hukuk devleti; “insan haklarına
dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirerek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adil bir şekilde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasa’nın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılmaktadır. (Bakınız, Danıştay 2. Dairesinin 29/04/2009 tarihli ve E:2009/1338, K:2009/1799 sayılı kararı)
17) Diğer yandan, Anayasamızın 17 nci maddesinde; herkesin, yaşama, maddi ve manevi varlığını koruma
ve geliştirme hakkına sahip olduğu hükme bağlanmıştır. Kişinin yaşama hakkı, maddi ve manevi varlığını koruma hakkı, birbirleriyle sıkı bağlantıları olan, devredilmez ve vazgeçilmez haklarından olup, devletlere pozitif ve negatif yükümlülük yükleyen haklardandır. Yaşama hakkı, yalnızca yaşamını sürdürmek anlamında değil, “sağlıklı yaşama hakkı”na sahip olmak anlamındadır. İşte bu nedenle kişilerin sağlıklı olma hakkı kamusal korumaya tabidir (Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 10/04/2013 tarihli ve
E:2012/2606, K:2013/1271 sayılı kararı). Bu niteliğinden ötürü sağlık hakkı, günümüzde sosyal devlet ilkesinin bir unsuru olarak kabul edilmektedir. Bu çerçevede sosyal devlet, bütün vatandaşlarını hastalıklar dahil çeşitli risklere karşı korumak ve bu amaç için gerekli düzenlemeleri yapmakla yükümlüdür.
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
18) Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 49 uncu maddesiyle, çalışanların hayat seviyesinin yükseltilmesi
ve çalışma hayatını geliştirmek için gerekli tedbirlerin alınmasının Devletin ödevi olduğu, 4857 sayılı İş
Kanunu hükümlerine tabii olarak çalışan personel işçi olarak adlandırıldığı, 4857 Sayılı İş Kanununda işçi ile işveren arasındaki ilişkinin bir iş sözleşmesine bağlı olduğu, iş sözleşmesinin kapsamının bağımlı iş görme ve ücret ödemesinden oluştuğu, Türk Borçlar Kanununda ise hizmet sözleşmesinin belirli veya belirsiz işçinin işverene bağımlı olarak iş görmesi olarak tanımlamıştır.
19) Çalışma hakkı hem evrensel hem de anayasal bir hak olup engelli olsun olmasın tüm bireylerin en
temel insan hakkıdır. Bu hakkın engelli olan bireyler açısından korunması ve desteklenmesi birtakım ek düzenlemeleri ve çabaları zorunlu kılmaktadır. Engellilerle ilgili alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı hususu Anayasa ile güvence altına almıştır.
20) Engelli ve eski hükümlü çalıştırma yükümlülüğü, ruhsal veya fiziksel açıdan yetersizliği nedeniyle
yahut işlemiş olduğu bir suç dolayısıyla aldığı cezadan dolayı iş bulma imkanını önemli ölçüde yitirenleri koruma düşüncesine dayanmaktadır. Anayasa’nın 50 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki “Küçükler ve kadınlar ile bedeni ve ruhi yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar.” hükmü engellilerin özel olarak himaye edilmesini güvence altına almaktadır.
21) Bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği Anayasada sosyal hukuk devleti, adalet ve eşitlik
başta olmak üzere farklı ilkeler doğrultusunda engellilerin de içinde bulunduğu toplumun dezavantajlı gruplarına yönelik tedbirler içeren özel koruyucu hükümlere yer verilmiştir. Bu bakımdan özellikle sosyal devlet ilkesinin temel niteliği; devletin toplumdaki dezavantajlı gruplar lehine müdahalede bulunması ve bu gruplara dahil bireylere yönelik fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde eşitsizlikleri giderici önlemler alması olarak kabul edilmektedir.
22) Toplum yaşamı içinde sayıları yadsınamayacak kadar büyük boyutlara ulaşan engelli vatandaşların iş
yaşamı ve sosyal yaşam içinde demokratik ve medeni bir toplum olmanın gereği olarak daha aktif bir biçimde yer alması gerektiği kuşkusuzdur. Bu açıdan, sosyal devlet ilkesi, engellilere yönelik oluşan mağduriyetlerin giderilmesini, engellilerin yaşam koşullarının iyileştirilmesini, engellilerin hak ve özgürlüklere ulaşmalarının önündeki her türlü engelin kaldırılmasını gerekli kılmaktadır.
23) Kişilerin ailevi ve sosyoekonomik sebepler gibi “bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma
konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” (Anayasa Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı Kararı)
24) İdareler, uhdesindeki kamu hizmetini yürütmek amacıyla kadro ve teşkilat yapısını düzenleme yetki
ve sorumluluğuna sahiptirler. Genel olarak Sağlık Bakanlığı’nın başvuranın tayin talebinin karşılanması ile birlikte oluşacak personel açığını kapatmak için yeni personel istihdamı yapabileceği gibi, başka bölgelerde çalışan ve talebi olan işçileri söz konusu müdürlüğün emrine tayin edebilme yetki ve kapasitesine de sahip olduğu bilinmektedir. Engelliler Hakkında Kanunda, engellilerin haklarını diğer bireylerle eşit kullanabilmesi için idarelere gerekli değişiklikleri yapması, tedbirleri alması ve de çalışan engellilerin karşılaşabileceği engel ve güçlükleri ortadan kaldırmaya yönelik istihdam süreçlerine dair önlemleri alması yönünde düzenlemeler yer almaktadır. Avrupa İstihdam Stratejisine uyum sağlama kapsamında hazırlanan 2014-2023 yıllarını kapsayan Ulusal İstihdam Stratejisinde, özel politika gerektiren gruplar olarak
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
tanımlanan dezavantajlı grupların istihdamının önündeki engellerin kaldırılması öncelikli hedef olarak belirlenmiştir. Dolayısıyla idarenin engelli personeline yönelik politikalarını gözden geçirmesi beklenmektedir.
25) Anayasa Mahkemesinin 16/07/2010 tarihli ve E:2010/29, K:2010/90 sayılı kararında da, kişinin sahip
olduğu hak ve hürriyetlerin önem dereceleri göz önünde bulundurularak Anayasa’da yer aldığını, kişilerin maddi ve manevi varlıklarını geliştirebilmelerinin mutlu ve huzurlu olabilmelerinin başlıca şartının ihtiyaç duydukları anda sağlık hizmetlerine ulaşıp bu hizmetlerden yararlanabilmeleri olduğu, sağlık hizmetlerinin doğrudan yaşam hakkıyla ilgili olması nedeniyle diğer kamu hizmetlerinden farklı olduğu, insan sağlığının, mahiyeti itibarıyla ertelenemez ve ikame edilemez bir özelliğe sahip olduğu hükmüne yer verilmiştir.
26) Anayasamız, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Avrupa Sosyal Şartı gibi taraf olduğumuz diğer
uluslararası sözleşmelerle yaşama hakkı ve onun doğal uzantısı sağlık hakkını korumak için ikincil mevzuatta da gerekli düzenlemeler yapılmıştır. 657 sayılı Kanunun 105 inci maddesinde, memura herhangi bir sınırlama olmaksızın ana, baba, eş ve çocuklarının tedavisi uzun süren bir hastalığa (somut olayımızda kanser) yakalanması halinde, bu halin sağlık kurulu raporuyla belgelendirilmesi şartıyla, aylık ve özlük hakları korunarak, üç aya kadar ücretli düzenlenen hastalık ve refakat izni verilmesi ve gerektiğinde bu sürenin bir katına kadar uzatılması düzenlenmiştir. Yine, Devlet Memurlarının Yer Değiştirme Suretiyle
Atanmalarına İlişkin Yönetmelikte, yaşama hakkının bir yansıması olan sağlık hakkı çerçevesinde, sadece memurların kendilerinin değil, eşlerinin, annesi, babası, bakmakla yükümlü olduğu çocukları ve yargı kararı ile vasi tayin edildiği kardeşlerinin sağlık durumları nedeniyle yer değiştirmelerine olanak veren hükümlere yer verilmiştir. Bu suretle, kamu görevlilerinin ailevi kaygılardan uzak bir biçimde kamu hizmetlerini verimli, etkin ve sağlıklı bir biçimde yürütmeleri amaçlanmıştır.
27) 5620 sayılı Kanuna 6645 sayılı Kanunun 79 uncu maddesiyle eklenen ek 2 nci maddeyle, kamu kurum
ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçilerin, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabileceği, ayrıca naklen tayin veya görevlendirmeyle ilgili Aile, Çalışma ve Sosyal Hizmetler Bakanlığının görüşlerinde esasen İş Kanununda işçilerin kurum içi iller arası atanmaları veya görevlendirmeleri konusunda herhangi bir düzenleme bulunmadığı belirtildiği, öte yandan sürekli işçilerin engellilikten dolayı yer değiştirmesine olanak tanıyan
5620 Sayılı Kanunun Ek 2 maddesinin yer aldığı belirtilmiştir.
28) 5620 sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesiyle, Kamu kurum ve kuruluşlarında sürekli işçi kadrosunda
görev yapan ve ilgili mevzuatına göre alınan sağlık kurulu raporunda en az yüzde kırk oranında engelli olduğu belirtilen işçiler ile ağır engelli raporlu eşi veya bakmakla yükümlü olduğu birinci derece kan hısımları bulunan işçiler, engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olarak kurum içinde yer değiştirme talebinde bulunabileceği, bu kapsamdaki taleplerin kamu kurum ve kuruluşlarının kadro imkânları ve teşkilat yapıları dikkate alınarak karşılanacağı hükmü eklenmiş; bu suretle, memurlar gibi engelli işçilere de kurum içinde yer değişikliği hakkı tanınmıştır.
29) Söz konusu madde metni incelendiğinde, kamu işçisinin engellilik durumuna bağlı yer değişikliği
talebinin, kamu kurum ve kuruluşlarınca yerine getirilmesi için talep edilen yerde kurumun teşkilatının bulunması, söz konusu teşkilat bünyesinde bahsi geçen işçinin atanabileceği bir kadronun bulunması ve yer değişikliği talebinin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olması gerektiği; engellilik durumuna bağlı yer değişikliğinin talep edildiği yerde kamu kurum ve kuruluşlarının teşkilatının bulunması, söz konusu teşkilatta işçinin atanabileceği bir kadronun bulunması ve talebin engellilik durumundan kaynaklanan gerekçelere dayalı olması halinde kamu kurum ve kuruluşlarınca yer değişikliği
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
talebinin yerine getirilmesi gerektiği, bu üç husus dışındaki gerekçelerle yer değişikliği talebinin reddedilemeyeceği anlaşılmaktadır.
30) İdare tarafından başvuranın atanmak istediği Kocaeli ilinde başvuranın durumuna uygun boş kadro
bulunup bulunmadığı ile başvuranın kendisinin engellilik durumu ve annesinin sağlık durumunun nakil için usulüne uygun ve yeterli sağlık kurulu raporu ile tespiti konularında bir açıklama yapılmadığı sadece mevzuata göre naklin mümkün olmadığı ifade edilmiştir. Bilindiği üzere, hakkaniyet nihâî amaç olan adalete ulaşmak için kullanılan bir araçtır, bir hukuk kuralının somut olaya uygulanmasında ortaya çıkan sonucun adil olmasını amaçlar. Düzenleyici hukuk kuralına uygun olarak tesis edilen işlem, özünde hukuka uygun olmasına karşın, somut olayda hakkaniyete aykırı sonuçlar doğabilir. Bu açıklamalar çerçevesinde, başvuranın engel durumu ve annesinin de bakıma muhtaç olma durumu ve bir evladın annesine karşı ailevi sorumluluklarını yerine getirebilmesine imkân tanınması hususları değerlendirilmeksizin mevzuatta bu konuda bir düzenleme bulunmadığından hareketle nakil hakkı tanınmamasının somut olay açısından hakkaniyet ve sosyal devlet ilkelerine uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
31) Yukarıda yapılan açıklamalar, ilgili mevzuat ve tüm dosya kapsamı ile birlikte değerlendirildiğinde;
engelli olarak çalışan başvuru sahibinin bakmakla yükümlü olduğu annesinin bakım ve tedavisi için ikamet ettiği Kocaeli iline nakil talebinin 5620 Sayılı Kanunun Ek 2 nci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği, her ne kadar İdare tarafından talebi ret edilse de hem engelli olması hem de bakmakla yükümlü olduğu annesinin sağlık durumu göz önünde bulunularak naklen atama talebinin sosyal devlet ilkesinin gerekleri ve hakkaniyet ilkesi ile 5620 sayılı Kanunun Ek 2’nci maddesi bakımından değerlendirilmesi gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme
32) İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği ayrıca idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde kanunlara uygunluk, makul sürede karar verme, hesap verilebilirlik, şeffaflık, kararların gerekçeli olması ve kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davrandığı, ancak idari işleme karşı hangi sürede hangi mercilere başvurulabileceği bildirilmediğinden “karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi” ilkesine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkeye de uyması beklenmektedir
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
33) 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ
tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup Sakarya İş Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Yukarıda açıklanan gerekçe ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN KABULÜNE, Başvuranın engellilik durumu ve annesinin sağlık durumunun değerlendirilerek 5620 sayılı Kanunun Ek 2’nci maddesi hükümleri çerçevesinde görev yeri değişikliği talebinin kadro imkanı ve teşkilat yapısı dikkate alınarak değerlendirilmesi SAĞLIK BAKANLIĞINA TAVSİYEDE BULUNULMASINA;
Bu kararın BAŞVURANA ve SAĞLIK BAKANLIĞINA tebliğine;
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr
6328 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, bu karar üzerine tesis edilecek
işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi
Kep Adresi: kamudenetciligikurumu@hs01 kep.tr