Kamu İhale Kurulu kararlarının 2577 sayılı Kanun kapsamında itiraz yoluyla incelenmesi mümkün müdür (KİK)

Milli Eğitim Bakanlığı Amasra İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü’nce 08.09.2011 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2011/126107 İKN’li “Taşıma Kapsamındaki Öğrencilere Öğle Yemeği (Soğuk Kumanya) Hazırlanması ve Dağıtımı” ihalesine ilişkin olarak, Saft Hazır Yemek Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti.’nin 19.09.2011tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 23.09.2011 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi tarafından 30.09.2011tarih ve 43526sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2011tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuş ve Kurulca alınan 24.10.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3515.1 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Saft Hazır Yemek Gıda ve Tur. Tic. Ltd. Şti. tarafından anılan Kurul Kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 06.02.2012 tarihli kararında; “…4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 54. maddesinde;”İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler.

Şikayet ve itirazen şikayet başvuruları, dava açılmadan önce tüketilmesi zorunlu idari başvuru yollarıdır.

…

Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;

a) İhale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilemeyecek hukuka aykırılığın tespit edilmesi halinde ihalenin iptaline,

b) İdare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda, düzeltici işlem belirlenmesine,

c) Başvurunun süre, usul ve şekil kurallarına uygun olmaması, usulüne uygun olarak sözleşme imzalanmış olması veya şikayete konu işlemlerde hukuka aykırılığın tespit edilememesi veya itirazen şikayet başvurusuna konu hususun Kurumun görev alanında bulunmaması hallerinde başvurunun reddine,

karar verilir. Kurumun görev alanında bulunmaması hali hariç, itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesi durumunda, başvuru teminatı yatırılan hallerde teminatın gelir kaydedilmesine de karar verilir.” hükmü, 56. maddesinde; “İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanlar itirazen şikayete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü, 57. maddesinde ise; “Şikâyetler ile ilgili Kurum tarafından verilen nihai kararlar Türkiye Cumhuriyeti Mahkemelerinde dava konusu edilebilir ve bu davalar öncelikle görülür.” hükümlerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere anılan Kanun maddelerinde ihalelere yönelik başvurular ile Kamu İhale Kurulu’nun kendisine yapılan başvurular üzerine izleyeceği usuller ayrıntılı olarak düzenlenmiş olup, Kanunun bu özelliği gereği özel bir idari usul yasası niteliği taşımaktadır.

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 11. maddesinde, idari işlemlere karşı başvuru öngörülerek idari itiraz yolu düzenlenmiş ve tüm idari işlemlere ilişkin genel bir hükme yer verilmiş ise de; 4734 sayılı Kanunda özel bir idari usul kuralı bulunduğundan, kesin ve yürütülmesi zorunlu bir idari işlem niteliği taşıdığında kuşkuya yer bulmayan Kamu İhale Kurulu kararlarına karşı ilgililerin başvuru yollarının; 2577 sayılı Kanunun 11. maddesine göre değil, özel hüküm niteliğinde olan, dolayısıyla öncelikle uygulanması gereken 4734 sayılı Kanunun 57. maddesine göre değerlendirilmesi gerekmekte olup, belirtilen Kanun hükmü uyarınca işlemi tesis eden davalı idarenin bu işlemine karşı dava yolundan başka kullanılabilecek bir idari itiraz yolu öngörülmemiştir.

Dava dosyasının incelenmesinden, Milli Eğitim Bakanlığı Amasra İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından 08.09.2011 tarihinde yapılan “Taşıma Kapsamındaki Öğrencilere Öğle Yemeği Hazırlanması ve Dağıtım” ihalesine ilişkin olarak davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusu üzerine davalı idarece ilk olarak 24.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3515 sayılı kararıyla ihale üzerinde bırakılan istekli Demirkır Tur. Gıda Tem. Hiz. Sağlık Bilg. San. Tic. Ltd. Şti.’nin müdürleri hakkında ihaleye fesat karıştırma suçundan dolayı devam eden kamu davası olduğu, söz konusu kişilerin kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olduğu gerekçesiyle Demirkır Ltd. Şti.’nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak ihale işlemlerine devam edilmesi yönünde düzeltici işlem belirlenmesine karar verildiği, bunun üzerine Demirkır Ltd. Şti.’nin 02.11.2011 tarihli itiraz dilekçesiyle şirket müdürleri hakkında devam eden kamu davası olmadığı, haklarında açılan kamu davasında Karabük Ağır Ceza Mahkemesi’nin 1012.2009 tarih ve E:2008/194, K:2009/255 sayılı kararıyla hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca Kurul kararının düzeltilmesi istemiyle yaptığı başvuru üzerine 14.11.2011 tarih ve 2011/DÜZELTME-10 sayılı kararıyla itiraz kabul edilerek dava konusu 24.10.2011tarih ve 2011/UH.II-3515.1 sayılı kararda davacı şirket tarafından yapılan itirazen şikayet başvurusunun reddine karar verildiği anlaşılmıştır.

Yukarıda sözü edilen hukuki durum karşısında, 4734 sayılı Kanunun 56. maddesi uyarınca alınan 24.10.2011 tarihli Kamu İhale Kurulu kararının 2577 sayılı Kanunun 11. maddesi uyarınca itiraz yoluyla incelenmesi olanağı bulunmadığından, aynı Kanunun 57. maddesine aykırı olarak konunun yeniden incelenerek karar verilmesine, davacının itirazen şikayet başvurusunun reddine ilişkin söz konusu Kurul kararının değiştirilmesine yönelik dava konusu 24.10.2011 tarih ve 2011/UH.II-3515.1 sayılı Kurul kararında hukuka uyarlık görülmemiştir.” gerekçesiyle yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27’nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 24.10.2011tarihli ve 2011/UH.II-3515.1 sayılı Kararı ile 14.11.2011 tarih ve 2011/DÜZELTME-10 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 24.10.2011 tarihli ve 2011/UH.II-3515 sayılı Kurul kararında yer alan değerlendirmeler çerçevesinde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.