|
ÖZET: Görme engelli bireylerin noterlik işlemlerinde karşılaştıkları zorluklar, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler çerçevesinde ele alınmıştır. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun ilgili maddeleri, görme engelli bireylerin işlemlerinin, kendi taleplerine bağlı olarak iki tanık huzurunda yapılabileceğini belirtmektedir. Ancak Türkiye Noterler Birliği tarafından çıkarılan genelgeler, bu bireylerin işlemlerinde tanık bulundurma zorunluluğu getirmiştir. Bu durum, Anayasa’nın eşitlik ilkesine aykırı bir ayrımcılık olarak değerlendirilmiştir.
Kamu Denetçiliği Kurumu, bu uygulamanın hukuka uygun olmadığını ve görme engelli bireylerin haklarının ihlal edildiğini tespit etmiştir. Normlar hiyerarşisi gereği, alt düzeydeki düzenlemelerin üst düzeydeki normlara aykırı olamayacağı vurgulanarak, Türkiye Noterler Birliği’nin uygulamalarının Anayasa ve uluslararası sözleşmelere uygun hale getirilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır. Bu bağlamda, görme engelli bireylerin noterlik işlemlerinde yaşadığı mağduriyetlerin giderilmesi için gerekli adımların atılması tavsiye edilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/6028-S.23.9904
BAŞVURU NO : 2022/17417
KARAR TARİHİ : 15/05/2023
TAVSİYE KARARI TCKN:
Adres:
BAŞVURUYA KONU İDARE : BAKIRKÖY 35. NOTERLİĞİ
ADALET BAKANLIĞI
TÜRKİYE NOTERLER BİRLİĞİ BAŞKANLIĞI
BAŞVURUNUN KONUSU : Görme engelli bireylerin Noterlik işlemleri hakkındadır.
BAŞVURU TARİHİ : 28/11/2022
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1.Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran görme engelli birey olduğunu, 3 Şubat 2022 tarihinde bir yakınına vekâlet vermek üzere Bakırköy 35. Noterliğine gittiğini fakat aşağılandığını, yasalarda yapılan düzenlemeler ile görme engellilerden kendi talepleri olması halinde şahit istenmesi gerektiği halde her notere gittiğinde sürekli tanık istendiğini iddia ederek vasi ihtiyacı olmadığını belirterek gereğinin yapılması talebinde bulunmaktadır.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kamu Denetçiliği Kurumunun 12/12/2022 tarihli sayılı bilgi-belge talepli yazısına istinaden; Türkiye Noterler Birliği’nin 26/12/2022 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 2.1. 1512 Sayılı Noterlik Kanunun ilgili maddeleri dayanak alınarak hazırlanan ve şikayete konu edilen genelge kapsamında Adalet Bakanlığı koordinasyonunda, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı,Türkiye
Noterler Birliği, Görme Engelliler Federasyonu,Sivil Toplum Kuruluşları temsilcilerinden oluşan
Komisyon oluşturulduğu, 2.2. Komisyon nezninde ihtilafa konu uygulamanın çözümü yönünde çalışmalar yürütüldüğü, 2.3. Adalet Bakanlığı Mevzuat Genel Müdürlüğünün görüşünün beklendiği,
2.4. 05.05.2023 tarihli ve sayılı yazısında ise; çalışmaların hali hazırda devam ettiği sonucunun ayrıca bildirileceği, 3. Kamu Denetçiliği Kurumunun 12/04/2023 tarihli sayılı bilgi-belge talepli yazısına istinaden; Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü’nün 27/04/2023 tarihli ve sayılı yazıda özetle; 3.1. Türkiye Noterler Birliğinin 21.03.2014 tarihli ve (2) sayılı Genelgesi ile okur yazar olmayanların tüm işlemlerinin düzenleme şeklinde yapılması zorunluluğu getirildiği, 3.2. Buna istinaden bu tarihten sonra görme engellilerin tüm işlemleri düzenleme şeklinde ve tanıklar huzurunda yapılmaya başlanmış ise de, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı tarafından Bakanlığa gönderilen 17.11.2016 tarihli ve sayılı yazı ile, mevcut uygulamanın mevzuat hükümlerine uygun hale getirilmesi için uygulayıcılar nezdinde gerekli işlemlerin yapılması talebinde bulunulması üzerine Bakanlıkça 06.12.2016 tarihli ve sayılı yazı ile Türkiye Noterler
Birliğine, 07.12.2016 tarihli ve sayılı yazı ile de Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına, görme engelli bir bireyin, ilgilisi olduğu düzenleme şeklinde bir noterlik işlemi yapılırken iki tanık bulundurulmasını arzu etmemesi ve imza atabilmesi halinde, noterin ilgilinin gerçek isteği hakkındaki beyanını yazdıktan sonra görme engelli vatandaşın hazırlanan işlemin içeriğine teknolojik gelişmelerden faydalanarak vâkıf olması sağlanır ve bu husus da tutanağa geçirilirse işlemin iki tanık huzurunda yapılması zorunluluğunun ortadan kalkmış olacağı yönünde görüş bildirildiği, 3.3. Konuya ilişkin olarak çalışma yapmak üzere Bakanlık, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı ve Görme
Engelliler Federasyonu temsilcilerinden oluşan çalışma grubunca hazırlanan rapor Aile ve Sosyal
Politikalar Bakanlığının 27.06.2018 tarihli ve sayılı yazıları ekinde Bakanlığa ve Türkiye Noterler Birliğine gönderilmesi üzerine, Türkiye Noterler Birliği Yönetim Kurulunun
27.02.2018 tarihli toplantısında görüşülerek görme engellilerin tüm işlemlerinin düzenleme olarak
yapılması uygulamasının değiştirilerek, okuma yazma bilen, imza atabilen görme engellilerin Noterlik
Kanununa göre onaylama şeklinde yapılabilecek işlemlerde iki tanık bulundurma zorunluluğunun aranmamasına, ilgilinin talebi halinde ise işlemin iki tanık huzurunda yapılmasına karar verildiği, 3.4. Türkiye Noterler Birliğince kabul edilen 12.06.2019 tarihli ve (5) sayılı birleştirilmiş Genelge ile
21.03.2014 tarihli ve (2) sayılı Genelge yürürlükten kaldırılarak okuma yazma bilen, imza atabilen görme
engellilerin zorunlu olarak düzenleme şeklinde yapılması gereken (vasiyet, taşınmaz satış vaadi gibi)
işlemler dışında kalan ve onaylama şeklinde yapılması yeterli bulunan işlemlerinde tanık aranmayacağı, görme engellinin kendisinin talep etmesi halinde ise onaylama şeklindeki işlemlerinde iki tanık bulundurulmasının mümkün bulunduğu ifade edildiği, 3.5. Bu arada Türkiye Noterler Birliğinin 21.03.2014 tarihli ve (2) sayılı Genelgesinin iptali için Danıştay’a dava açıldığı, ancak Genelgenin yürürlükten kaldırılması nedeniyle davanın konusuz kaldığı, Türkiye
Noterler Birliğinin 12.06.2019 tarih ve (5) sayılı Genelgesinin iptali istemiyle de Danıştay 8. Dairesine
Esas: sayı ile dava açıldığı ve halen sonuçlanmadığı,
3.6. Görme Engelli Evrensel Hukukçular Derneği tarafından Bakanlığa gönderilen 18.04.2022 tarihli yazı ile, Türkiye Noterler Birliğinin söz konusu birleştirilmiş Genelgesinin iç hukuka ve Birleşmiş Milletler
Engelli Hakları Sözleşmesine açıkça aykırılık oluşturduğundan bahisle mevzuata uygun hale getirilmesi istemi ile Türkiye Noterler Birliğine yapmış oldukları müracaatın Genelge değişikliği için mevzuat değişikliği gerektiği yönünde cevap verilerek kabul edilmediği belirtilip konuya ilişkin görüşün Derneğe ve Türkiye Noterler Birliğine bildirilmesinin istendiği aynı gerekçeyle Türkiye Noterler Birliği tarafından da 22.04.2022 tarihli ve sayılı yazı ile Bakanlıktan görüş istendiği, 3.7. Bunun üzerine Türkiye Noterler Birliğine ve anılan Derneğe 06.05.2022 tarihli ve sayılı yazı ile
07.12.2016 tarihli ve sayılı görüş doğrultusunda cevap verildiği,
3.8. Diğer taraftan, görme engelli bireyin noterlikte gerçekleştireceği vekaletname çıkarma işleminde iki tanık bulundurması zorunluluğunun engellilik temelinde doğrudan ayrımcılığa yol açtığı iddiasıyla Türkiye
İnsan Hakları ve Eşitlik Kurumuna yapılan Esas: sayılı başvuru sonucunda, engellilik temelinde ayrımcılık yasağı ihlali yapıldığına ve muhataplar hakkında 40.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verildiği, 3.9. Akabinde söz konusu Genelgeye bağlı noterlik uygulamalarının vatandaşların ve ilgili sivil toplum kuruluşlarının yakınmasına sebebiyet vermesi nedeniyle Genelge değişikliği için mevzuat değişikliği gerekip gerekmediği hususunun çözüme ulaştırılabilmesi amacıyla Türkiye Noterler Birliğinin talebi üzerine Bakanlık koordinesinde ilgili kamu kurumları, Görme Engelliler Dernek ve Federasyonu ve
Türkiye Noterler Birliği temsilcilerinin katılımıyla 07.11.2022 ve 09.12.2022 tarihlerinde yapılan toplantılar sonucunda Bakanlık Mevzuat Genel Müdürlüğünden alınan 14.12.2022 tarihli ve sayılı görüş yazısının Türkiye Noterler Birliğine gönderilerek söz konusu Genelgenin değerlendirilmesinin istenmesi üzerine, Türkiye Noterler Birliği Başkanlığı tarafından okuma yazma imkanına sahip olan işlem ilgilisinin, noterlikte işlemin hazırlanma aşamasında işlem içeriğini dinleyebilmesi ve onaylayabilmesi hususunda teknik çalışmalara başlandığı, 3.10. Ayrıca, konuyla ilgili olarak 01.12.2022 tarihinde, Sayın Adalet Bakanının da katıldığı, ilgili kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve sivil toplum kuruluşları temsilcilerinin katılımıyla gerçekleştirilen
“Engelsiz Adalet Çalıştayı” sonuç raporunda da çözüme kavuşturulması gereken başlıklar arasında görme ve işitme engellilerin noterlik işlemlerinde iki tanık talep edilmesi sorununa yer verildiği, 3.11. Gelişen süreçte, engellilerin adalete erişimlerinin daha da güçlendirilmesi amacıyla çalışmalar yapmak üzere Sayın Adalet Bakanının 18.01.2023 tarihli tensipleriyle “Engelli Hizmetleri Çalışma Grubu” oluşturulduğu, belirtilmiştir.
4. Kamu Denetçiliği Kurumunun 12/12/2022 tarihli sayılı ve 12/04/2023 tarihli sayılı bilgi-belge talepli yazısına; Bakırköy 35. Noterliği tarafından cevap verilmemiştir.
5. Kamu Denetçiliği Kurumunun 12/12/2022 tarihli sayılı ve 12/04/2023 tarihli sayılı bilgi-belge talepli yazısına; Görme Engelliler Federasyonu tarafından cevap verilmemiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
6. Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 6.1. “Cumhuriyetin nitelikleri” başlıklı 2 nci maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.” 6.2. “Devletin temel amaç ve görevleri” başlıklı 5 inci maddesi “Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır.” 6.3. “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi “… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz…
Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 6.4. “Sosyal güvenlik bakımından özel olarak korunması gerekenler” başlıklı 61 inci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında; “Devlet, sakatların korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri alır. Yaşlılar, Devletçe korunur, Yaşlılara Devlet yardımı ve sağlanacak diğer haklar ve kolaylıklar kanunla düzenlenir.” 6.5. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi “Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığı’na bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler.” hükümlerini amirdir.
6.6. “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.(…) Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.” 7. BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin; 7.1. “Tanımlar” başlıklı ikinci maddesinde; “Engelliliğe dayalı ayrımcılık” siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit
koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı kapsamaktadır. Engelliliğe dayalı ayrımcılık makul düzenlemelerin gerçekleştirilmemesi dâhil her türlü ayrımcılığı kapsar.” 7.2. “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması Sözleşme’nin dayandığı ilkeler arasında sayılmıştır.
7.3. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı; (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dâhil uygun tüm tedbirleri almayı; (c) Tüm politika ve programlarda engellilerin insan haklarının korunmasını ve güçlendirilmesini dikkate almayı; (d) Bu Sözleşme’ yle bağdaşmayan eylemler veya uygulamalardan kaçınmayı ve kamu kurum ve kuruluşlarının bu Sözleşme’ye uygun davranmalarını sağlamayı; (e) Kişiler, örgütler veya özel teşebbüslerin engelliliğe dayalı ayrımcı uygulamalarını engellemek için gerekli tüm uygun tedbirleri almayı; .. taahhüt eder.” 7.4. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinde
“2. Taraf Devletler engelliliğe dayalı her türlü ayrımcılığı yasaklar ve engellilerin herhangi bir nedene dayalı ayrımcılığa karşı eşit ve etkin bir şekilde korunmasını güvence altına alır.
3. Taraf Devletler eşitliği sağlamak ve ayrımcılığı ortadan kaldırmak üzere engellilere yönelik makul düzenlemelerin yapılması için gerekli tüm adımları atar.
4. Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.” 7.5. “Erişebilirlik” başlıklı 9 uncu maddesinde; “1. Taraf Devletler engellilerin bağımsız yaşayabilmelerini ve yaşamın tüm alanlarına etkin katılımını sağlamak ve engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda fiziki çevreye, ulaşıma, bilgi ve iletişim teknolojileri ve sistemleri dahil olacak şekilde bilgi ve iletişim olanaklarına, hem kırsal hem de kentsel alanlarda halka açık diğer tesislere ve hizmetlere erişimini sağlamak için uygun tedbirleri alacaklardır.
Erişim önündeki engellerin tespitini ve ortadan kaldırılmasını da içeren bu tedbirler diğerlerinin yanında,
aşağıda belirtilenlere de uygulanır:
(a) Binalar, yollar, ulaşım araçları ve okullar, evler, sağlık tesisleri ve işyerleri dahil diğer kapalı ve açık tesisler;
…” 7.6. “Yasa Önünde Eşit Tanınma” başlıklı 12 inci maddesinde; “1. Taraf Devletler, engellilerin bulundukları her yerde kişi olarak tanınma hakkına sahip olduklarını yeniden onaylar. 2. Taraf Devletler engellilerin tüm yaşam alanlarında diğer bireylerle eşit koşullar altında hak ehliyetine sahip olduğunu kabul eder. 3. Taraf Devletler engelli bireylerin hak ehliyetlerini kullanırken gereksinim duyabilecekleri desteği alabilmeleri için uygun tedbirleri alır. 4. Taraf Devletler hak ehliyetinin kullanımına ilişkin tüm tedbirlerin uluslararası insan hakları hukukuna uygun olarak istismarı önleyici uygun ve etkin bir şekilde güvenceler sağlamasını temin eder. Sözkonusu güvenceler hak ehliyetinin kullanımına ilişkin tedbirlerin kişinin haklarına, iradesine ve tercihlerine saygılı olmasını, çıkar çatışmasından bağımsız olmasını, kişinin iradesine haksız bir müdahalede bulunmamasını, kişinin içinde bulunduğu koşullar ile orantılı olmasını ve bu koşulları gözetmesini, mümkün olan en kısa süre içinde uygulanmasını, yetkili, bağımsız ve tarafsız bir merci veya yargı organı tarafından sürekli olarak gözden geçirilmesini sağlamalıdır. Bu güvenceler söz konusu tedbirlerin kişinin hak ve çıkarlarını etkilediği derecede ölçülü olmalıdır. 5. Taraf Devletler işbu
Madde çerçevesinde engellilerin mülk edinmek veya mirasa hak kazanmak, mali işlerini kontrol etmek ve banka kredileri, ipotekleri ve diğer mali kredilere erişim açısından diğer bireylerle eşit haklara sahip olmasını sağlamak için uygun ve etkin bir şekilde tüm tedbirleri almalı ve engellilerin mülklerinden keyfi olarak mahrum bırakılmamasını sağlar.”, 7.7. “Adalete Erişim” başlıklı 13 üncü maddesinde; “1. Taraf Devletler engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar altında adalete etkin bir şekilde erişimini sağlamalıdır. Bunun için usule ve yaşa uygun düzenlemeler yapılmalı ve soruşturma ve diğer hazırlık aşamaları ve tanıklık dahil tüm hukuki işlemlere doğrudan ve dolaylı katılımları kolaylaştırılmalıdır. 2. Taraf Devletler engellilerin adalete etkin bir şekilde erişimini sağlamak için polis ve cezaevi personeli dahiladalet sistemi çalışanlarının gerekli eğitimi almalarını sağlamalıdır.”, 7.8.“Bağımsız Yaşayabilme ve Topluma Dâhil Olma” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İşbu Sözleşmeye
Taraf Devletler tüm engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar altında toplum içinde yaşama hakkına sahip olduğunu kabul eder ve engellilerin bu haktan eksiksiz yararlanabilmeleri ve topluma tam katılımlarını kolaylaştırmak için gerekli tedbirleri etkin bir şekilde alır. Bu çerçevede aşağıdaki noktalara dikkat
edilmelidir:
(a) Engelliler diğer bireylerle eşit koşullar altında ikametgâhlarını ve nerede ve kiminle yaşayacaklarını seçme hakkına sahiptirler ve özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar; (b) Engellilerin kişisel destek dâhil olmak üzere toplum içinde yaşamak ve topluma dâhil olmak için ihtiyaç duydukları konut içi, kurum içi ve diğer toplumsal destek hizmetlerine erişimleri sağlanmalı ve engellilerin toplumdan tecridi ve ayrı tutulması önlenmelidir; (c) Kamusal hizmet ve tesisler engellilere diğer bireylerle eşit şekilde açık olmalı ve onların ihtiyaçlarına yanıt verebilmelidir”,
7.9. “Yeterli Yaşam Standardı ve Sosyal Korunma” başlıklı 28 inci maddesinin; Birinci fıkrası “Taraf Devletler, engellilerin yiyecek, giysi ve barınma dahil kendileri ve aileleri için yeterli yaşam standardı hakkını ve yaşam koşullarının sürekli olarak iyileştirilmesi hakkını tanır. Taraf Devletler bu hakkın engelli olmaları nedeniyle ayrımcılığa uğramaksızın tanınmasını temin etmek için gerekli adımları atar.”
İkinci fıkrası “Taraf Devletler engellilerin sosyal korunma ve engelliliğe dayalı ayrımcılığa uğramadan bu haktan yararlanma hakkını tanır ve aşağıda belirtilen tedbirler dahil olmak üzere bahsekonu hakkın
tanınmasını temin etmek ve geliştirmek için gerekli adımları atar:
…
(d) Engellilerin toplu konut programlarına erişimini sağlamak; hükümlerini amirdir.
8. 1512 sayılı Noterlik Kanunun; 8.1. “İlgilinin işitme, konuşma veya görme engelli olması” Başlıklı 73 üncü Maddesinde; “Noter, ilgilinin işitme, konuşma veya görme engelli olduğunu anlarsa, işlemler engellinin isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda yapılır. İlgilinin işitme veya konuşma engelli olması ve yazı ile anlaşma imkânının da bulunmaması hâlinde, iki tanık ve yeminli tercüman bulundurulur.”
8.2. “İmza yerine işaret, mühür veya parmak izi kullanılması” Başlıklı 75 inci Maddesinde:
“İlgililerle tanık, tercüman ve bilirkişi imza atamadıkları ve imza yerine geçen bir el işareti kullanmadıkları takdirde, varsa mühür, yoksa sol elinin baş parmağı, bu da yoksa diğer parmaklarından biri bastırılır ve hangi parmağın bastırıldığı yazılır.
Bir noterlik işleminde imza atılmış veya imza yerine geçen el işareti yapılmış olmasına rağmen, ilgilisi ister veya adına işlem yapılan ve imza atabilen görme engelliler hariç olmak üzere noter, işlemin niteliği, imzayı atan veya el işaretini yapan şahsın durumu ve kimliği bakımından gerekli görürse, yukarıdaki fıkradaki usûl dairesinde ilgili, tanık, tercüman veya bilirkişinin parmağı da bastırılır. Mühür kullanılması hâlinde parmağın da bastırılması zorunludur.” 8.3. “Şekil” Başlıklı 84 üncü Maddesinde; “Hukuki işlemlerin noter tarafından düzenlenmesi bir tutanak şeklinde yapılır. Bu tutanağın : 1. Noterin adı ve soyadı ile noterliğin ismini, 2. İşlemin yapıldığı yer ve tarihi (Rakam ve yazı ile), 3. İlgilinin ve varsa tercüman, tanık ve bilirkişinin kimlik ve adresleri ile ayrıca ilgilinin vergi kimlik numarası, 4. İlgilinin hakiki arzusu hakkındaki beyanını, 5. İşleme katılanların imzalarını ve noterin imza ve mührünü, taşıması gereklidir. Bu şekilde düzenlenen iş kağıdının aslı noterlik dairesinde saklanır ve örneği ilgilisine verilir. “ 8.4. “Tutanakta bulunacak diğer kayıtlar” Başlıklı 85 inci Maddesinde; “ Tutanak, noterin ilgiliyi tanıyıp tanımadığını, tanımıyorsa ilgilinin kişiliği hakkında ne yoldan kanı sahibi olduğunu gösterir kayıtları taşır. Noter böyle bir kanıya ulaşamaz ve işlemin yapılması da istenirse, keyfiyet ve kimliğin tespiti için getirilen ispat vasıtası tutanağa yazılır. “
8.5. “Tutanağın okunması” Başlıklı 86 ıncı Maddesinde; “Tutanağın, ilgilinin gerçek isteği hakkındaki beyanı yazıldıktan sonra okuması için kendisine verilir. İlgili tutanağı okur, içindekiler isteğine uygun ise, bu husus da yazıldıktan sonra altını imzalar.” 8.6. “İlgilinin okuma ve yazma imkanına sahip olmaması” Başlıklı 87 inci Maddesinde; “İlgili okuma ve yazma imkanına sahip değilse, hazır bulundurulacak iki tanık huzurunda maksadını notere beyan eder.
Noter, bu beyanı yazdıktan sonra tutanak okunur. Ancak, işlemin tanık huzurunda yapılmasını emreden diğer kanunların hükümleri saklıdır. İlgili ve tanıklar, beyanın aynen yazıldığını ifade ettikten ve bu husus tutanağa geçirildikten sonra altını imza ederler.” 9. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun; 9.1. “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.” 9.2. ”Kapsam” başlıklı 2nci maddesinde; “Bu Kanun engellileri, ailelerini, engellilere yönelik hizmet veren kurum ve kuruluşlar ile diğer ilgilileri kapsar.” 9.3. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “Bu Kanunun uygulanmasında; a) Doğrudan ayrımcılık: Engelliliğe dayalı ayrımcılık temeline dayanan ve engellinin hak ve özgürlüklerden karşılaştırılabilir durumdakilere kıyasla eşit şekilde yararlanmasını engelleyen, kısıtlayan veya zorlaştıran her türlü farklı muameleyi, b) Dolaylı ayrımcılık: Görünüşte ayrımcı olmayan her türlü eylem, işlem ve uygulamalar sonucunda engelliliğe dayalı ayrımcılık temeliyle bağlantılı olarak, engellinin hak ve özgürlüklerden yararlanması bakımından nesnel olarak haklılaştırılamayan dezavantajlı bir konuma sokulmasını, c) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi, d) Engelliliğe dayalı ayrımcılık: Siyasi, ekonomik, sosyal, kültürel, medeni veya başka herhangi bir alanda insan hak ve temel özgürlüklerinin tam ve diğerleri ile eşit koşullar altında kullanılması veya bunlardan yararlanılması önünde engelliliğe dayalı olarak gerçekleştirilen her türlü ayrım, dışlama veya kısıtlamayı, e) Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları f) Erişilebilirlik: Binaların, açık alanların, ulaşım ve bilgilendirme hizmetleri ile bilgi ve iletişim teknolojisinin, engelliler tarafından güvenli ve bağımsız olarak ulaşılabilir ve kullanılabilir olmasını, g) Erişilebilirlik standartları: Türk Standardları Enstitüsünün erişilebilirlikle ilgili yayımladığı standartları,
h) Habilitasyon: Engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırmaya yönelik hizmetleri, i) Korumalı işyeri: İş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilere mesleki rehabilitasyon sağlamak ve istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyerini, j) Makul düzenleme: Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri, k) Rehabilitasyon: Herhangi bir nedenle oluşan engelin etkilerini mümkün olan en az düzeye indirmeyi ve engellinin hayatını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler geliştirmeye yönelik hizmetleri, l) Umuma açık hizmet veren yapı: Kamu hizmeti için kullanılan resmî binalar, ibadet yerleri, özel eğitim ve özel sağlık tesisleri; sinema, tiyatro, opera, müze, kütüphane, konferans salonu gibi kültürel binalar ile gazino, düğün salonu gibi eğlence yapıları; otel, özel yurt, iş hanı, büro, pasaj, çarşı gibi ticari yapılar; spor tesisleri, genel otopark ve buna benzer umuma ait binaları, ifade eder.” 9.4. “Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin c fıkrasında; “Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.” 9.5. “Topluma dâhil olma” başlıklı 4/A maddesinde; “Engellilerin toplumdan tecrit edilmeleri ve ayrı tutulmaları önlenir.
Engellilerin diğer bireylerle eşit koşullarda bağımsız olarak toplum içinde yaşamaları esas olup, özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar.
Engellilerin topluma dâhil olmaları ve toplum içinde yaşamaları amacıyla bireysel destek hizmetleri de dâhil olmak üzere ihtiyaç duydukları toplum temelli destek hizmetlerine erişimleri sağlanır.” 10. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun ‘Kurumun görevi’ başlıklı 5’inci maddesinin birinci fıkrasında; “Kurum, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, idarenin her türlü eylem ve işlemleri ile tutum ve davranışlarını; insan haklarına dayalı adalet anlayışı içinde, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevlidir.” 11. Türkiye Noterler Birliği’ne ait (5) sayılı Birleştirilmiş Genelge’nin “ e) Görme engellilerin tüm işlemlerinin düzenleme yapılması uygulamasının kaldırıldığı, onaylama işlemlerinde tanık aranmayacağı” başlıklı kısmında;
“Yürürlükten kaldırılan 21.03.2014 tarihli ve (2) sayılı Genelge ile okuryazar olmayanların tüm işlemlerinin düzenleme olarak yapılması zorunluluğu getirilmiş ve buna istinaden de bu tarihten sonra görme engellilerin tüm işlemleri düzenleme şeklinde ve tanıklar huzurunda yapılmıştır.
Ancak, görme engellilerin noterlik işlemlerinde tanık bulundurma zorunluluğu hakkında Görme Engelliler
Federasyonu, Adalet Bakanlığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı temsilcilerinden oluşan çalışma grubu raporunun görüşüldüğü TNB Yönetim Kurulunun 27.02.2018 tarihli toplantısında;
“Görme engellilerin tüm işlemlerinin düzenleme olarak yapılması uygulamasının değiştirilerek, okuma yazma bilen, imza atabilen görme engellilerin Noterlik Kanununa göre onaylama şeklinde yapılabilecek işlemlerinde iki tanık bulundurma zorunluluğunun aranmamasına, ilgilinin talebi halinde ise işlemin iki tanık huzurunda yapılmasına” karar verilmiştir.
Bu sebeple, okuma yazma bilen, imza atabilen görme engellilerin görme engellilerin; zorunlu olarak düzenleme yapılması gereken (vasiyet, taşınmaz satış vaadi gibi) işlemleri dışında kalan ve onaylama yapılması yeterli bulunan işlemlerinde tanık aranmayacaktır. Görme engellinin kendisinin talep etmesi halinde ise onaylama işlemlerde iki tanık bulundurulması mümkün bulunmaktadır.”
hükümleri yer almaktadır.
IV. KAMU DENETÇİSİ CELİLE ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİ’NE ÖNERİSİ
12. Kamu Denetçisi tarafından yapılan inceleme ve araştırma neticesinde; başvurunun kabulü gerektiği hususundaki öneri Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka ve Hakkaniyete Uygunluk Yönünden Değerlendirme 13. Kurumumuza yapılan başvuruda başvuran görme engelli birey olduğunu, 3 Şubat 2022 tarihinde bir yakınına vekâlet vermek üzere Bakırköy 35. Noterliğine gittiğini fakat aşağılandığını, yasalarda yapılan düzenlemeler ile görme engellilerden kendi talepleri olması halinde şahit istenmesi gerektiği halde her notere gittiğinde sürekli tanık istendiğini iddia ederek vasi ihtiyacı olmadığını belirterek gereğinin yapılması talebinde bulunmaktadır.
14. Başvuru konusu talebe ilişkin idarelerden talep edilen bilgi ve belgelerin incelemesinden;
1512 Sayılı Noterlik Kanunun ilgili maddeleri dayanak alınarak hazırlanan ve şikayete konu edilen genelge
kapsamında Adalet Bakanlığı koordinasyonunda, Aile ve Sosyal Hizmetler Bakanlığı,Türkiye Noterler
Birliği, Görme Engelliler Federasyonu,Sivil Toplum Kuruluşları temsilcilerinden oluşan Komisyon oluşturulduğu, Komisyon nezninde ihtilafa konu uygulamanın çözümü yönünde çalışmalar yürütüldüğü, Genelgeye bağlı noterlik uygulamalarının vatandaşların ve ilgili sivil toplum kuruluşlarının yakınmasına sebebiyet vermesi nedeniyle Genelge değişikliği için mevzuat değişikliği gerekip gerekmediği hususunun çözüme ulaştırılabilmesi amacıyla Türkiye Noterler Birliğinin talebi üzerine Bakanlık koordinesinde ilgili kamu kurumları, Görme Engelliler Dernek ve Federasyonu ve Türkiye Noterler Birliği temsilcilerinin katılımıyla 07.11.2022 ve 09.12.2022 tarihlerinde yapılan toplantılar sonucunda Bakanlık Mevzuat Genel
Müdürlüğünden alınan 14.12.2022 tarihli ve sayılı görüş yazısının Türkiye Noterler Birliğine gönderilerek söz konusu Genelgenin değerlendirilmesinin istenmesi üzerine Türkiye Noterler Birliği
Başkanlığı tarafından okuma yazma imkanına sahip olan işlem ilgilisinin, noterlikte işlemin hazırlanma aşamasında işlem içeriğini dinleyebilmesi ve onaylayabilmesi hususunda teknik çalışmalara başlandığı, Ayrıca, konuyla ilgili olarak 01.12.2022 tarihinde, Sayın Adalet Bakanının da katıldığı, ilgili kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve sivil toplum kuruluşları temsilcilerinin katılımıyla gerçekleştirilen “Engelsiz
Adalet Çalıştayı” sonuç raporunda da çözüme kavuşturulması gereken başlıklar arasında görme ve işitme engellilerin noterlik işlemlerinde iki tanık talep edilmesi sorununa yer verildiği, Gelişen süreçte, engellilerin adalete erişimlerinin daha da güçlendirilmesi amacıyla çalışmalar yapmak üzere Sayın Adalet Bakanının 18.01.2023 tarihli tensipleriyle “Engelli Hizmetleri Çalışma Grubu” oluşturulduğu, Belirtilmiştir.
15. Başvuru konusu taleple ilgili mevcut uygulamaya ilişkin yasal düzenlemeler şu şekildedir; 15.1. 1512 sayılı Noterlik Kanunu’un 73 üncü maddesinde; “Noter, ilgilinin işitme, konuşma veya görme engelli olduğunu anlarsa, işlemler engellinin isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda yapılır.
İlgilinin işitme veya konuşma engelli olması ve yazı ile anlaşma imkânının da bulunmaması hâlinde, iki tanık ve yeminli tercüman bulundurulur.” ve 75 inci maddesinde; “Bir noterlik işleminde imza atılmış veya imza yerine geçen el işareti yapılmış olmasına rağmen, ilgilisi ister veya adına işlem yapılan ve imza atabilen görme engelliler hariç olmak üzere noter, işlemin niteliği, imzayı atan veya el işaretini yapan şahsın durumu ve kimliği bakımından gerekli görürse, yukarıdaki fıkradaki usûl dairesinde ilgili, tanık, tercüman veya bilirkişinin parmağı da bastırılır. Mühür kullanılması hâlinde parmağın da bastırılması zorunludur.” 86 ıncı Maddesinde; “Tutanağın, ilgilinin gerçek isteği hakkındaki beyanı yazıldıktan sonra okuması için kendisine verilir. İlgili tutanağı okur, içindekiler isteğine uygun ise, bu husus da yazıldıktan sonra altını imzalar.” 87 inci Maddesinde; “İlgili okuma ve yazma imkânına sahip değilse, hazır bulundurulacak iki tanık huzurunda maksadını notere beyan eder. Noter, bu beyanı yazdıktan sonra tutanak okunur. Ancak, işlemin tanık huzurunda yapılmasını emreden diğer kanunların hükümleri saklıdır. İlgili ve tanıklar, beyanın aynen yazıldığını ifade ettikten ve bu husus tutanağa geçirildikten sonra altını imza ederler.” imza atamayanların ve okuma yazma imkânı olmayanların durumlarına ilişkin genel hükümlerin mevcut olduğu görülmektedir.
Yasal düzenlemelere bakıldığında; imza atabilen görme engelli bireylerin noterlik işlemlerinde 73 üncü madde uyarınca talepleri halinde tanık bulundurabilecekleri açıktır.
Noterlik Kanununun 86-87 inci maddelerinin görme engellilere has yapılmış düzenlemeler olmadıkları, maddelerde ilgilinin “okuma ve yazma imkanına sahip” olmama ve bu sebeple işlemin içeriğine vâkıf olamama halinin düzenlendiği görülmektedir. Görme engelli bireylere özgü yapılmış düzenlemeler olmadıkları, maddelerde ilgilinin “okuma ve yazma imkanına sahip” olmama ve bu sebeple işlemin içeriğine vâkıf olamama halinin düzenlendiği görülmektedir.
15.2. Türkiye Noterler Birliği’ne ait (5) sayılı Birleştirilmiş Genelge’nin “e) Görme engellilerin tüm işlemlerinin düzenleme yapılması uygulamasının kaldırıldığı, onaylama işlemlerinde tanık aranmayacağı” başlıklı kısmında; Yürürlükten kaldırılan 21.03.2014 tarihli ve (2) sayılı Genelge ile okuryazar olmayanların tüm işlemlerinin düzenleme yapılması zorunluluğu getirilmiş ve buna istinaden de bu tarihten sonra görme engellilerin tüm işlemleri düzenleme şeklinde ve tanıklar huzurunda yapılmıştır.
Ancak, görme engellilerin noterlik işlemlerinde tanık bulundurma zorunluluğu hakkında Görme Engelliler
Federasyonu, Adalet Bakanlığı, Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı silcilerinden oluşan çalışma grubu raporunun görüşüldüğü TNB Yönetim Kurulunun 27.02.2018 tarihli toplantısında; “Görme engellilerin tüm işlemlerinin düzenleme olarak yapılması uygulamasının değiştirilerek, okuma yazma bilen, imza atabilen görme engellilerin Noterlik Kanununa göre onaylama şeklinde yapılabilecek işlemlerinde iki tanık bulundurma zorunluluğunun aranmamasına, ilgilinin talebi halinde ise işlemin iki tanık huzurunda yapılmasına” karar verilmiştir.
Bu sebeple, okuma yazma bilen, imza atabilen görme engellilerin; zorunlu olarak düzenleme yapılması gereken (vasiyet, taşınmaz satış vaadi gibi) işlemleri dışında kalan ve onaylama yapılması yeterli bulunan işlemlerinde tanık aranmayacaktır. Görme engellinin kendisinin talep etmesi halinde ise onaylama işlemlerde iki tanık bulundurulması mümkün bulunmaktadır.
16. Noterlik Kanunun ilgili hükümlerinde görme engelli bireylerin noterlik işlemlerinde engelli bireyin isteğine bağlı olarak işlemlerin iki tanık huzurunda yapılacağı düzenlenmiş olmasına rağmen Genelge ile görme engelli bireylerin noterlerde gerçekleştirecekleri düzenleme şeklindeki işlemlerde iki tanık huzurunda işlem yapılması zorunlu tutulmaktadır.
17. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerinin düzenlendiği Anayasada sosyal hukuk devleti, adalet ve eşitlik başta olmak üzere farklı ilkeler doğrultusunda engellilerin de içinde bulunduğu toplumun dezavantajlı gruplarına yönelik tedbirler içeren özel koruyucu hükümlere yer verilmiştir. Bu bakımdan özellikle sosyal devlet ilkesinin temel niteliği; devletin toplumdaki dezavantajlı gruplar lehine müdahalede bulunması ve bu gruplara dahil bireylere yönelik fırsat eşitliğini sağlayacak şekilde eşitsizlikleri giderici önlemler alması olarak kabul edilmektedir. Ayrıca Anayasada devlet, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmakla; kanun önünde eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla; engellilerin korunmalarını ve toplum hayatına intibaklarını sağlayıcı tedbirleri almakla yükümlü kılınmaktadır. Bu doğrultuda Anayasa’da, dezavantajlı gruplar içinde engellilere de yer verilerek engelliler için alınacak tedbirlerin eşitlik ilkesine aykırı sayılmayacağı belirtilmek suretiyle engelliler lehindeki düzenlemeler anayasal güvence altına alınmıştır.
18. İnsan Hakları Eylem Planı kapsamında “İnsan hakları alanında farkındalığın üst düzeyde tutulmasıyla, idarede ve toplumda hak ve özgürlüklere ilişkin duyarlılığın sadece kuvvetlenmesi değil, aynı zamanda kalıcı olması amaçlanmaktadır.” hususları belirtilerek engelli haklarını da kapsayıcı şekilde insan haklarına yaklaşım konusunda idarenin farkındalığının üst düzeyde tutulması ve bu farkındalığın kalıcılığı esas
alınmıştır. Bu doğrultuda Plan’da insan hakları odaklı yönetim ve uygulama örnekleri teşvik edileceği belirtilmiştir.
19. 2018/13 sayılı Cumhurbaşkanlığı Genelgesinde kamu hizmetlerinin yerine getirilmesinde sorun çözen, çözüm üreten, sonuç ve vatandaş odaklı devlet anlayışı ile bürokrasinin azaltılmasının Cumhurbaşkanlığı
Hükümet Sisteminin öncelikli hedeflerinden olduğu, kamu hizmetlerinde hantallığa sebebiyet veren hususların ortadan kaldırılması, milletimize hizmetlerin süratli ve en iyi şekilde sunulması, devlet ve millet bütünleşmesini zedeleyen davranışlardan kaçınılması gerektiği, bu itibarla; kamu kurum ve kuruluşlarına yapılan tüm başvurularda, talebin sonuçlandırılması başka bir idari makamın görev alanında kalsa dahi, başvuruların anında incelenerek takip edileceği, talebin ilk başvuru yerinde neticelendirilmesine özen gösterileceği, başvuru sahibine yapılan işlemler hakkında gecikmeksizin nihai ve kesin bilgi verileceği, başvuruların süratli ve doğru sonuçlandırılması amacıyla gerekli tüm tedbirlerin alınacağı belirtilmiştir.
20. Adalet Bakanlığının 14.12.2022 tarihli ve sayılı görüş yazısında da belirtildiği üzere; Görme engelli bireylerin, görme duyularını kaybetmiş olmalarına bağlı olarak fiilen okuma yazma imkânına sahip olmaması; zorunlu olarak tutanağı okuyamaması veya tutanağın içeriğine vakıf olamaması sonucunu doğurmaz. Zira günümüzde görme engellilerin, kendisine gönderilen bilgi ve belgeyi makul süre içinde inceleme, kaydetme ve bu bilgiye aynen ulaşmasını sağlayan kısa mesaj, elektronik posta, internet, veri okuyucu ve kaydedici gibi teknolojik imkânlara sahip olduğu bilinmektedir. Sonuç olarak, Türkiye
Noterler Birliğinin okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engellilerin düzenlenen tutanağı okumasını veya içeriğine vakıf olmasını sağlayacak bir sistemi kurması ya da eğitim ve öğretim mevzuatına göre oluşturulan özel alfabenin kullanımını sağlaması halinde hukuki işlem güvenliğinin temin edilebileceği ve böylece okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engelliler düzenleme şeklinde bir noterlik işlemini yaptırmak isterse işlemin iki tanık huzurunda yapılmasının zorunlu tutulamayacağı değerlendirilmektedir.
21. Kurumumuza iletilen bilgi ve belgeler incelendiğinde idareler tarafından noterlikte işlemin hazırlanma aşamasında işlem içeriğini dinleyebilmesi ve onaylayabilmesi hususunda teknik çalışmalara başlandığı, “Engelsiz Adalet Çalıştayı” sonuç raporunda da çözüme kavuşturulması gereken başlıklar arasında görme ve işitme engellilerin noterlik işlemlerinde iki tanık talep edilmesi sorununa yer verildiği, “Engelli
Hizmetleri Çalışma Grubu” oluşturulduğu belirtilmiştir.
22. Kurumumuzca yapılan değerlendirmeler sonucunda; İdarelerin görme engelli bireylerin noterlik işlemlerinde yaşadıkları mağduriyetlerin giderilmesi amacıyla gerçekleştirmiş oldukları çalışmalar takdir edilmekle birlikte; Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 124 üncü maddesi uyarınca, yasa koyucunun genel prensipleri belirlemesi koşuluyla düzenlenecek konunun uygulanmasını ve uygulamaya ilişkin ayrıntıların belirlenmesini yürütmeye, bir başka ifadeyle idarelere bırakmasının mümkün olduğu görülmektedir. Ayrıca idareler, görev alanlarına ilişkin olarak tüzük ve yönetmelik dışında yönerge, tebliğ, genelge gibi çeşitli adlar altında da düzenleme yapabilmektedirler. Ancak bu düzenlemeler arasında “normlar hiyerarşisi” kuramına uyulması gerekmektedir. Bilindiği üzere, normlar hiyerarşisi kuramına göre hukuk düzeni, farklı kademede yer alan Anayasa, kanun, yönetmelik ve diğer düzenleyici işlemlerden oluşan birçok normu
içermekte ve her norm geçerliliğini bir üst basamakta yer alan normdan almaktadır. Bu nitelikleri gereği dayandıkları üst hukuk normlarına aykırı hüküm ihtiva etmeleri mümkün değildir. Bu kuramın en belirgin özelliklerinden biri de bir düzenlemenin hiyerarşik sıralamada daha altta bulunan bir düzenleme ile değiştirilememesi ve kaldırılamamasıdır.
23. Nitekim bu husus Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu’nun 04.02.2010 tarih ve 2009/921 Esas sayılı kararında da; “Bir hiyerarşik normlar sistemi olan hukuk düzeninde alt düzeydeki normların, yürürlüklerini üst düzeydeki normlardan aldığı kuşkusuzdur. Normlar hiyerarşisinin en üstünde evrensel hukuk ilkeleri ve
Anayasa bulunmakta ve daha sonra gelen kanunlar yürürlüğünü Anayasadan, tüzükler yürürlüğünü kanundan, yönetmelikler ise yürürlüğünü kanun ve tüzükten almaktadırlar. Bir normun kendisinden daha üst konumda bulunan ve dayanağını oluşturan bir norma aykırı veya bunu değiştirici nitelikte bir hüküm getirmesi mümkün değildir.” ifadeleri ile hükme bağlanmıştır.
24. Diğer yandan idareler, normlar hiyerarşisine aykırı olmayacak şekilde kamu hizmetlerini yerine getirmede etkinliğin sağlanması için gerekli önlemleri alma, bu kapsamda düzenleyici işlemler yapma yetkisine sahip olduklarından, kamu hizmetlerinin hangi koşullar altında ve nasıl yürütüleceğini önceden saptamak her zaman mümkün olmadığından, gelişen durumlara göre ortaya çıkan ihtiyaçları karşılayabilmek amacıyla yönetmeliklerle ve daha alt düzenleyici işlemler olan tebliğ ve genelgelerle düzenleme yapmak hususunda takdir yetkisine sahip bulunmaktadırlar. İdarelerin yönetmelik ve daha alt düzenleyici işlemler ile düzenleme yetkisi, yasama organının çizdiği sınırlar içinde, başta Anayasa olmak üzere, kanun gibi üst hukuk normlarına aykırı olmamak şartına bağlı olarak gerçekleşebilir. Nitekim idarelerin düzenleme yetkisinin, üst normlarla getirilen hükümleri kısıtlayacak bir şekilde kullanılamayacağı hususu idare hukukunun en temel prensiplerindendir.
Söz konusu Genelgenin üst hukuk normu niteliği taşıyan uluslararası sözleşme ve dayanağını oluşturan
Noterlik Kanununa aykırı veya bunu değiştirici nitelikteki hükümlerinin normal hiyerarşisine aykırılık teşkil ettiği ve hukuka uygun olmadığı değerlendirilmektedir.
24.1. BM Engelli Hakları Komitesi tarafından hazırlanan 9 Nisan 2019 tarihli nihai gözlem raporunun 25.
Maddesinin (b) hükmünde “Noterlik Kanununda yapılan değişikliklere rağmen, görsel, işitsel ya da konuşma güçlüğü olan bireylerin noterde yapacakları işlemler için yanlarında iki şahit aranması uygulamasının halen devam edilmesinden” endişe duyulduğu, 26. Maddede ise, Komite, yasa önünde eşitlik hakkına ilişkin 1 sayılı genel yorumunu (2014) hatırlatarak, Taraf Devlet’e aşağıdaki tavsiyelerde bulunmaktadır: (c) Tüm engelli bireylerin yasa önünde eşit tanınması yönünde değişikliklerin yapıldığı
Noter Kanununa uyumun temin edilmesi…” değerlendirmesine yer verildiği de göz önünde bulundurulduğunda; Noterlik Kanunun ilgili hükümlerinde görme engelli bireylerin noterlik işlemlerinde engelli bireyin isteğine bağlı olarak işlemlerin iki tanık huzurunda yapılacağı düzenlenmiş olmasına rağmen Genelge ile uygulamada görme engelli bireylerden tanık bulundurulması zorunluluğu getirilmesi ve görme engelli bireylerin farklı uygulamaya tabi tutulması ayrımcılık yasağının ihlali anlamına geldiği değerlendirilmektedir. Zira konu hakkında TİHEK’in 2022/392 sayılı kararında ile de bu husus tespit edilmiş ve muhataplar hakkında 40.000 TL idari para cezası uygulanmasına karar verilmiştir.
/
24.2. Görme engelli bireylerin bağımsız yaşayabilmelerini ve yaşamın tüm alanlarına tam ve etkin katılımı, fiziki çevreye, ulaşıma, bilgi ve iletişim teknolojileri ve sistemlerine eşit koşullarda sahip olmasını sağlamak amacıyla; Günümüz teknolojisi ile engelli bireylerin toplumsal yaşama katılımının yaygınlaştığı, görme engelli bireyin herhangi bir belgeyi kişilerin yardımına ihtiyaç duymadan okuyup inceleyebildiği de dikkate alındığında görme engelli bireylerin fiilen okuma yazma imkânına sahip olmaması; zorunlu olarak tutanağı okuyamaması veya tutanağın içeriğine vakıf olamaması sonucunu doğurmayacağı açık olup uygulamada erişilebilirlik ihtiyacının sağlanmasını teminen; görme engelli bireylerin farklı muameleye tabi tutulması ile eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden ve ayrımcılık yasağının ihlali niteliği taşıyan uygulamaya ivedi olarak son verilmesi, bu yöndeki teknik çalışmaların makul sürede tamamlanması ve çalışmaların belirli bir program dahilinde kamuoyu ile paylaşılmak suretiyle tamamlanması, ilgili Notere yasa gereği işlem tesis etmesi yönünde Tavsiyede bulunulması gerektiği sonuç ve kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 25. İyi yönetim ilkelerine, 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliği’nin “İyi yönetim ilkeleri” başlıklı 6’ncı maddesinde yer verilmiştir. Söz konusu ilkeler yönünden yapılan değerlendirme neticesinde; başvurunun incelenmesi ve araştırılması kapsamında, Kurumumuzca istenilen bilgi ve belgelerin Bakırköy 35. Noterliği ve Görme Engelliler Federasyonu tarafından süresi içerisinde ve gerekçeli olarak Kurumumuza gönderilmediği görülmekle, ‘hesap verilebilirlik’, ‘şeffaflık’ ilkelerine uymadığı anlaşılmış olup; idarenin bahse konu ilkelere uygun davranması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN AÇIKLAMA
26. 6328 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca, bu Tavsiye Kararının idareye tebliğ tarihinden itibaren 30 gün içinde idare tarafından herhangi bir eylem ya da işlem tesis edilmezse (varsa)
dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup İstanbul İdare Mahkemesinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
İlgili mevzuat hükümleri, yukarıda yer verilen açıklamalar ve dosya kapsamına göre BAŞVURUNUN
KABULÜNE,
Günümüz teknolojisi ile engelli bireylerin toplumsal yaşama katılımının yaygınlaştığı, görme engelli bireyin herhangi bir belgeyi kişilerin yardımına ihtiyaç duymadan okuyup inceleyebildiği de dikkate alındığında görme engelli bireylerin fiilen okuma yazma imkânına sahip olmaması; zorunlu olarak tutanağı okuyamaması veya tutanağın içeriğine vakıf olamaması sonucunu doğurmayacağı açık olup uygulamada erişilebilirlik ihtiyacının sağlanmasını teminen; görme engelli bireylerin farklı muameleye tabi tutulması ile eşitlik ilkesine aykırılık teşkil eden ve ayrımcılık yasağının ihlali niteliği taşıyan uygulamaya ivedi olarak son verilmesi, bu yöndeki teknik çalışmaların makul sürede tamamlanması ve çalışmaların belirli bir
program dahilinde kamuoyu ile paylaşılmak suretiyle tamamlanması yönünde ADALET
BAKANLIĞI’NA ve TÜRKİYE NOTERLER BİRLİĞİ’NE,
1512 sayılı Noterlik Kanununun ilgili hükümleri dikkate alınarak işlem yapılması hususunda BAKIRKÖY
35.NOTERLİĞİ’NE TAVSİYEDE BULUNULMASINA,
Bu kararın BAŞVURANA, ADALET BAKANLIĞI’NA, TÜRKİYE NOTERLER BİRLİĞİ’NE VE
BAKIRKÖY 35. NOTERLİĞİ’NE tebliğine,
6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu’nun 20 nci maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, ADALET
BAKANLIĞI, TÜRKİYE NOTERLER BİRLİĞİ VE BAKIRKÖY 35. NOTERLİĞİ tarafından bu karar üzerine tesis edilecek işlemin otuz gün içinde Kurumumuza bildirilmesinin zorunlu olduğuna, Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi