Nev’i değişikliğinden önceki iş deneyim belgeleri yeni kurulan şirket tarafından kullanılabilir mi (KİK)

Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü tarafından 05.03.2014 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2014/14492 IKN’li “Karayolları 4. Bölge Müdürlüğü Sınırları İçerisinde 13 Adet Prefabrik Yaya Üst Geçit Köprüsü Yapılması İşi” ihalesine ilişkin olarak, Erk İnş. Taah. Hazır Beton Turizm San. Ve Tic. A.Ş. – Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Beton Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi ‘nin 18.03.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 25.03.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 03.04.2014 tarih ve 11433 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.04.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 30.04.2014 tarihli ve 2014/UY.II-1972 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine“karar verilmiştir.

Davacı Erk İnş. Taah. Haz. Bet. Turz. San. ve Tic. A.Ş. – Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş. Ortak Girişimi tarafından anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin E:2014/779, K:2014/1550 sayılı kararında, “…Bu durumda davacı iş ortaklığının, özel ortak Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulan, şirketin hisselerinin tamamına sahip Ercan Güney’e ait mezuniyet belgesi ekinde, ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır Ercan Güney’in şirketin en az %51 hissesine sahip ortağı olduğunu gösteren ortaklık durum belgesinin sunulmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı görülmekte ise de; davacı iş ortaklığının özel ortağı olan Ercan Güney İnş. Taah. Müh. Haz. Bet. Mad. Tur. Tic. A.Ş.nin kurucusu ve tek ortağının Ercan Güney adlı gerçek kişi olduğu, şirketin kuruluşunun Ercan Güney ünvanlı ticari işletmenin tür değişikliği suretiyle gerçekleştiği ve bu hususun 31.12.2013 tarihli ve 8476 sayılı Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilan edildiği, söz konusu şirketin iş deneyimini tevsik amacıyla da, İdari Şartname’nin 7. maddesinde benzer işe denk sayılacak mühendislik diplomasına ilişkin düzenlemeye uygun olarak Ercan Güney’e ait, 19.12.2000 tarihli inşaat mühendisliği diplomasının sunulduğu, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun tek kişi ile limited şirket kurulmasına cevaz vermesi, bu anlamda nev’i değişikliğinin hukuken geçerli bir işlem olduğu. Kamu İhale Kurulunun 2009/DK.D-143 sayılı kararında devralma ya da yeni şirket kurma yoluyla birleşme durumunda tasfiyesiz sona eren şirketlere ya da işletmelere ait iş deneyim belgelerinin devralan ya da yeni kurulan şirkete geçeceğinin belirtildiği, dolayısıyla nev’i değişikliklerinde de söz konusu açıklamaların uygulanabilmesinin önünde bir engel olmadığı, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 11. maddesinde yer alan, ihaleye katılan tüzel kişinin, ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru kapsamında sunulmasının zorunlu olduğuna ilişkin bir açıklamanın başvuruya konu uyuşmazlıkta uygulanma kabiliyeti bulunmadığı, nev’i değişikliğinden önce gerçek kişi işletmeye ait iş deneyim belgesinin, ortaklık durum belgesi sunulmaksızın kurulan şirket tarafından kullanılabileceği anlaşıldığından, davacı ortak girişimin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminin yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.” gerekçesiyle dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan Kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle,

1) Kamu İhale Kurulunun 30.04.2014 tarihli ve 2014/UY.II-1972 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.