|
ÖZET: Başvuran, %56 engelli raporu ile uzun süre ayakta kalmasını gerektiren işlerde çalışmasının uygun olmadığını belirterek engeline uygun bir birimde görev talep etmiştir. İdare, başvuranın daha önceki birim değişikliği talebinin kabul edildiğini, ancak fiziksel durumu nedeniyle eski görevine iade edildiğini ve mevcut talebinin engel durumu ile eğitimine uygun bir birim bulunmaması nedeniyle reddedildiğini açıklamıştır. Başvuranın, Temizlik Personeli olarak istihdam edildiği ve masa başı işlerin uygun görülmediği belirtilmiştir.
Yapılan değerlendirmede, başvuranın birim değişikliği talebinin daha önce yerine getirildiği, ancak mevcut durumda uygun bir birim bulunmadığı ve idarenin takdir yetkisini kullanarak başvuranın talebini reddettiği sonucuna varılmıştır. İdarenin, kamu hizmetinin gerekliliklerini dikkate alarak hareket etme yükümlülüğü olduğu ifade edilmiştir. Sonuç olarak, başvurunun reddine karar verilmiştir. |
T.C. TÜRKİYE BÜYÜK MİLLET MECLİSİ KAMU DENETÇİLİĞİ KURUMU
(OMBUDSMANLIK)
SAYI : 2023/10424-S.23.16671
BAŞVURU NO : 2023/5095
KARAR TARİHİ : 18/08/2023
RET KARARI ,TCKN:
Adres:
SULTANBEYLİ BELEDİYE BAŞKANLIĞI
BAŞVURUYA KONU İDARE :
BAŞVURUNUN KONUSU : Başvuranın birim değişikliği talebi hakkındadır
BAŞVURU TARİHİ : 11/04/2023
I. BAŞVURANIN İDDİA VE TALEPLERİ
1. Kurumumuza tarihinde T.C. Kimlik Numaralı tarafından yapılan başvuruda başvuran özetle, Sultanbeyli Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’ne bağlı şekilde ekibinde olarak görev yaptığını, %56 oranında engelli raporu olduğunu, birimde çalışmasının sağlığını olumsuz yönde etkilediğini belirterek engeline uygun bir birimde görev yapmayı Kurumumuzdan talep etmektedir.
1.1. Şikayet başvurusuna konulan ek evrakların tetkiki neticesinde; başvuranın İstanbul Haydarpaşa
Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 09/09/2016 tarihli ve Rapor numaralı Endokrin
Sistem/İç Hastalıkları %28, Kas İskelet Sistemi/Ortopedi/Fiziksel Tedavi ve Rehabilitasyon %39 olmak üzere; %56 engel oranlı ve rapor geçerlilik süresi: “süresiz” olan Engelli Sağlık Kurulu Raporu ve İstanbul
Haydarpaşa Numune Eğitim ve Araştırma Hastanesinden alınan 21/06/2021 tarihli “mevcut hali ile uzun süre ayakta kalmasını gerektiren işlerde çalışması uygun değildir” ibareli Durum Bildirir Sağlık Kurulu
Raporu bulunduğu tespit edilmiştir.
II. İDARENİN BAŞVURUYA İLİŞKİN AÇIKLAMALARI
2. Kurumumuzun bilgi-belge talebine yönelik Sultanbeyli Belediye Başkanlığından alınan 02/05/2023 tarihli ve E- – – – / sayılı cevabi yazı ve eklerinde;
2.1 17.12.2008 tarihinden beri ihale kapsamında alt işverenler üzerinden, 01.04.2018
tarihinden itibaren ise 696 sayılı KHK kapsamında Aydos Danışmanlık Taahhüt Sanayi Tic. A.Ş üzerinden, Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi kapsamında, Toplu İş Sözleşmesine tabi olarak Temizlik İşleri Müdürlüğü bünyesinde hizmet ettiği,
2.2. İlgili personelin 4857 sayılı İş Kanununun 30 uncu maddesi gereği kamu işyerlerinde (%4) engelli çalıştırma zorunluluğu kapsamında istihdam edildiği, 2.3. Başvuranın, 2021 yılında görev yeri değişikliği için şifahen müracaat ettiği, görev pozisyonu değiştirilerek biriminde şoför görevi verildiği, görevi yapmaya fiziksel durumu elvermediğinden eski görevine iade edildiği, iade edildiği eski görev mahallinde sorumluluk alanının daraltıldığı ve mola sürelerinin uzatıldığı, 2.4. Başvuranın 27.03.2023 tarihinde de Bebelediye (Ulakbel) üzerinden müracaatı bulunmakta olup, konunun inceleme aşamasında olduğu, 2.5. Belediyelerinde başvuran personelin talebi doğrultusunda engel durumuna ve eğitim/yeteneklerine uygun bir birim bulunmadığı, ilgili ilkokul mezunu olduğundan masa başı memuriyet işinin uygun görünmediği, ilgilinin tüm taleplerinin yerine getirilmesinin diğer engelli personel içinde huzursuzluk meydana getireceği ve bunun da kurumun iç barışını bozucu olaylara sebebiyet vereceğinin mütalaa edildiği, Açıklamalarına yer verilmiştir.
3. İdare tarafından gönderilen ek evrakların tetkiki neticesinde; başvuranın Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinde
Yapılacak İşin Konusu: Temizlik Personeli olarak belirtildiği, Sigortalı İşe Giriş Bildirgesinde Meslek Adı ve Kodunun: Temizlik İşçisi (Elle-Cadde, Sokak, Park vb.)-9613.03 olarak bildirildiği tespit edilmiştir.
III. İLGİLİ MEVZUAT
4. 18/10/1982 tarihli ve 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın “Kanun önünde eşitlik” başlıklı 10 uncu maddesi “… Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz… Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar.” 4.1. “Çalışma hakkı ve ödevi” başlıklı 49’uncu maddesinde, “Devlet çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemek ve işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak için gerekli tedbirleri alır.” 4.2. “Dilekçe, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkı” başlıklı 74 üncü maddesi;
“…Herkes, bilgi edinme ve kamu denetçisine başvurma hakkına sahiptir. Türkiye Büyük Millet Meclisi
Başkanlığına bağlı olarak kurulan Kamu Denetçiliği Kurumu idarenin işleyişiyle ilgili şikâyetleri inceler…”, 4.3. “Milletlerarası andlaşmaları uygun bulma” başlıklı 90 ıncı maddesinde; “Türkiye Cumhuriyeti adına yabancı devletlerle ve milletlerarası kuruluşlarla yapılacak andlaşmaların onaylanması, Türkiye
Büyük Millet Meclisinin onaylamayı bir kanunla uygun bulmasına bağlıdır.(…) Türk kanunlarına değişiklik getiren her türlü andlaşmaların yapılmasında birinci fıkra hükmü uygulanır. (…) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş Milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7/5/2004-5170/7 md.) Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.”
5. BM Engelli Hakları Sözleşmesi’nin; “Genel İlkeler” başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde “Engellilerin topluma tam ve etkin katılımlarının sağlanması Sözleşme’nin dayandığı ilkeler arasında sayılmıştır.
/
5.1. “Genel Yükümlülükler” başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Taraf Devletler engelliliğe dayalı herhangi bir ayrımcılığa izin vermeksizin tüm engellilerin insan hak ve temel özgürlüklerinin eksiksiz olarak yaşama geçirilmesini sağlamak ve engellilerin hak ve özgürlüklerini güçlendirmekle yükümlüdür. Bu amaç doğrultusunda Taraf Devletler; (a) Bu Sözleşme’de tanınan hakların uygulanması için gerekli tüm yasal, idari ve diğer tedbirleri almayı (…) (b) Yürürlükte mevcut, engelliler aleyhinde ayrımcılık teşkil eden yasalar, düzenlemeler, gelenekler ve uygulamaları değiştirmek veya ortadan kaldırmak için gerekli olan, yasama faaliyetleri dahil uygun tüm tedbirleri almayı; (…) taahhüt eder.” 5.2. “Ayrımcılık Yapılmaması ve Eşitlik” başlıklı 5 inci maddesinin; 4 üncü fıkrası “Engellilerin fiili eşitliğini hızlandırmak veya sağlamak için gerekli özel tedbirler işbu Sözleşme amaçları doğrultusunda ayrımcılık olarak nitelendirilmez.” 5.3.“Bağımsız Yaşayabilme ve Topluma Dâhil Olma” başlıklı 19 uncu maddesinde; “İşbu Sözleşmeye
Taraf Devletler tüm engellilerin diğer bireylerle eşit koşullar altında toplum içinde yaşama hakkına sahip olduğunu kabul eder ve engellilerin bu haktan eksiksiz yararlanabilmeleri ve topluma tam katılımlarını kolaylaştırmak için gerekli tedbirleri etkin bir şekilde alır. Bu çerçevede aşağıdaki noktalara dikkat edilmelidir: (a) Engelliler diğer bireylerle eşit koşullar altında ikametgâhlarını ve nerede ve kiminle yaşayacaklarını seçme hakkına sahiptirler ve özel bir yaşama düzenine zorlanamazlar; (b) Engellilerin kişisel destek dâhil olmak üzere toplum içinde yaşamak ve topluma dâhil olmak için ihtiyaç duydukları konut içi, kurum içi ve diğer toplumsal destek hizmetlerine erişimleri sağlanmalı ve engellilerin toplumdan tecridi ve ayrı tutulması önlenmelidir; (c) Kamusal hizmet ve tesisler engellilere diğer bireylerle eşit şekilde açık olmalı ve onların ihtiyaçlarına yanıt verebilmelidir”, 5.4. “Yeterli Yaşam Standardı ve Sosyal Korunma” başlıklı 28 inci maddesinin 1nci fıkrasında;
“Taraf Devletler, engellilerin yiyecek, giysi ve barınma dahil kendileri ve aileleri için yeterli yaşam standardı hakkını ve yaşam koşullarının sürekli olarak iyileştirilmesi hakkını tanır. Taraf Devletler bu hakkın engelli olmaları nedeniyle ayrımcılığa uğramaksızın tanınmasını temin etmek için gerekli adımları atar…” hükümlerini amirdir.
6. 5378 sayılı Engelliler Hakkında Kanunun; “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; “Bu Kanunun amacı; engellilerin temel hak ve özgürlüklerden faydalanmasını teşvik ve temin ederek ve doğuştan sahip oldukları onura saygıyı güçlendirerek toplumsal hayata diğer bireylerle eşit koşullarda tam ve etkin katılımlarının sağlanması ve engelliliği önleyici tedbirlerin alınması için gerekli düzenlemelerin yapılmasını sağlamaktır.”, 6.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; “ …c) Engelli: Fiziksel, zihinsel, ruhsal ve duyusal yetilerinde çeşitli düzeyde kayıplarından dolayı topluma diğer bireyler ile birlikte eşit koşullarda tam ve etkin katılımını kısıtlayan tutum ve çevre koşullarından etkilenen bireyi, …e) Engellilik durumu: Bireyin engelliliğini ve engellilikten kaynaklanan özel gereksinimlerini, uluslararası yöntemleri temel alarak belirleyen derecelendirmeler, sınıflandırmalar ve tanılamaları …h) Habilitasyon: Engellinin bireysel ve toplumsal ihtiyaçlarını karşılayabilmesini ve yaşamını bağımsız bir şekilde sürdürebilmesini sağlamayı amaçlayan fiziksel, sosyal, zihinsel ve mesleki beceriler kazandırmaya yönelik hizmetleri, …i) Korumalı işyeri: İş gücü piyasasına kazandırılmaları güç olan zihinsel veya ruhsal engellilere mesleki rehabilitasyon sağlamak ve istihdam oluşturmak amacıyla Devlet tarafından teknik ve mali yönden desteklenen ve çalışma ortamı özel olarak düzenlenen işyerini, j) Makul düzenleme: Engellilerin insan haklarını ve temel özgürlüklerini tam ve diğer bireylerle eşit şekilde kullanmasını veya bunlardan yararlanmasını sağlamak üzere belirli bir durumda ihtiyaç duyulan, ölçüsüz veya aşırı bir yük getirmeyen, gerekli ve uygun değişiklik ve tedbirleri, ifade eder.” 6.2. “Genel Esaslar” başlıklı 4 üncü maddesinin c fıkrasında; “Engellilerin tüm hak ve hizmetlerden yararlanması için fırsat eşitliğinin sağlanması esastır.”
7. Devlet Memurları Kanunu’nun İstihdam şekilleri başlıklı 4üncü maddesinde; “Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. …D) İşçiler: (Değişik birinci cümle: 4/4/2007 – 5620/4 md.) (A), (B) ve (C) fıkralarında belirtilenler dışında kalan ve ilgili mevzuatı gereğince tahsis edilen sürekli işçi kadrolarında belirsiz süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan sürekli işçiler ile mevsimlik veya kampanya işlerinde ya da orman yangınıyla mücadele hizmetlerinde ilgili mevzuatına göre geçici iş pozisyonlarında altı aydan az olmak üzere belirli süreli iş sözleşmeleriyle çalıştırılan geçici işçilerdir. Bunlar hakkında bu Kanun hükümleri uygulanmaz.” 8. 4857 sayılı İş Kanunun “Tanımlar” başlıklı 2nci maddesinde, “Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir.”
8.1. “Tanım ve şekil” başlıklı 8inci maddesinde; “İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.
9. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 393 üncü maddesinde; “Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir.”
10. 09/08/2009 tarih ve 27314 Sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan Kamu Kurum ve Kuruluşlarına
İşçi Alınmasında Uygulanacak Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin “Amaç” başlıklı 1 inci maddesinde; (1) Bu Yönetmeliğin amacı, kamu kurum ve kuruluşlarına, iş kanunları hükümlerine göre çalıştırılmak üzere, sürekli veya geçici işçi alınmasına ilişkin usul ve esasları düzenlemektir.
10.1. “Tanımlar” başlıklı 3 üncü maddesinde; d) İşçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında bir iş sözleşmesine dayanarak, sürekli ya da geçici çalışan kişiyi, j) Sürekli işçi: Kamu kurum ve kuruluşlarında belirsiz süreli iş sözleşmesine göre çalıştırılan işçiyi, ifade eder.
11. 08/03/2018 tarihli ve 30354 (Mükerrer) sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan “7079 sayılı
Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde
Kararnamenin Değiştirilerek Kabul Edilmesine Dair Kanununun” 118 inci maddesinin beşinci fıkrasında; “Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. Bunların istihdam süreleri hiçbir şekilde sosyal güvenlik kurumlarından emeklilik, yaşlılık veya malullük aylığı almaya hak kazandıkları tarihi geçemez. Özel güvenlik görevlilerinden bu madde kapsamında geçiş işlemleri yapılanlar, 5188 sayılı Kanun hükümlerine de tabi olmaya devam eder.” hükmü,
11.1. Anılan Kanunun altıncı fıkrasında ise: “[…] Sürekli işçi kadrolarına geçirilenler, birinci fıkrada öngörülen şartları taşıdıkları sürece ve çalıştırıldıkları teşkilat ve birimde geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilebilir. […] Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden, geçiş işlemi yapılırken mevcut işyerinin girdiği işkolunda kurulu işyerinden bildirilenlerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitimine kadar bu toplu iş sözleşmesinin uygulanması suretiyle oluşan ücret ile diğer mali ve sosyal haklardan fazla olamaz. Sürekli işçi kadrolarına geçirilenlerden; geçişten önce toplu iş sözleşmesi bulunmadığından kadroya geçirildiği tarihte yürürlükte olan bireysel iş sözleşmesi hükümlerinin geçerli olduğu işçiler ile geçiş işleminden önce yapılan ve geçişten sonra yararlanmaya
devam ettiği toplu iş sözleşmesi bulunmakla birlikte bu madde kapsamındaki idarelerde alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin bitiminden önce toplu iş sözleşmesi sona eren işçilerin ücreti ile diğer mali ve sosyal hakları, bu madde kapsamındaki idarelerde geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem
Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesine göre belirlenir. Bu madde kapsamındaki idarelerde; 6356 sayılı Kanunun geçici 7 nci maddesinde belirtilen mevcut işyerleri bakımından anılan Kanuna uygun olarak yetki başvurusunda bulunulabilir, ancak geçişi yapılan işçiler için yeni tescil edilen işyerlerinde, geçişten önce alt işveren işçilerini kapsayan, Yüksek Hakem Kurulu tarafından karara bağlanan ve süresi en son sona erecek toplu iş sözleşmesinin sona erme tarihinden sonra yetki başvurusunda bulunulabilir.[…]” hükmü, düzenlenmiştir.
12. AYDOS Danışmanlık Taahhüt İnşaat Sanayi AŞ. Toplu İş Sözleşmesinin (01.07.2022- 30.06.2024)
Taraflar ve Tanımlar başlıklı 1inci maddesinde; Bu toplu iş sözleşmesinin tarafları AYDOS Danışmanlık
Taahhüt İnşaat Sanayi Anonim Şirketi (AYDOS)’nin üyesi bulunduğu Mahalli İdareler Kamu İşveren
Sendikası (MİKSEN) ile Tüm Belediye ve Genel Hizmet İşçileri Sendikası (HİZMET-İŞ)’dir.
12.1. İş ve İşyeri Değişikliği başlıklı 19uncu maddesinde; “İşçiler genel olarak istihdamına esas olan işinde ve branşında çalıştırılır. Ancak, çalışma şartlarında esaslı değişiklik olmaksızın, iş icap ve zaruretlerine göre işçiler işyeri içinde veya işletmeye bağlı başka bir işyerinde unvan ve niteliği benzer yahut birbirine yakın başka işlerde geçici olarak işveren tarafından çalıştırılabilir. Ancak bu süre 5 ayı geçemez. İş ve işyeri değişikliği hususunda 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri saklıdır. İş ve işyeri değişikliği ceza mahiyetinde olamaz.
12.2. Engelli İsçilere Yardımcı Olmak başlıklı 29uncu maddesinde; “İşveren, işyerinde iş kazası sonucu engelli olan sendika üyesi işçilerin SGK’ca yapılmayan tedavilerinin yapılmasına, engel durumuna uygun bir işte çalıştırılmasına ve günlük yaşamlarında gerekli olan araç ve gereçlerin temininde imkânlar dâhilinde yardımcı olabilir. İşçilerin kanunen bakmakla yükümlü olduğu engelli aile bireyinin, bakıma muhtaç olduğunun ilgili mevzuatına göre alınmış geçerli engelli sağlık kurulu raporu ile belgelendirilmesi kaydıyla, bu durumdaki personele; engelli aile ferdinin günlük bakımı için izin kullanımında gerekli kolaylık sağlanacak ve personel talebi halinde mesai saatleri dışındaki nöbet görevinden ve gece vardiyasından işverenin onayıyla muaf tutulabilir.”
Düzenlemelerine yer verilmiştir.
IV. KAMU DENETÇİSİ C. ÖZLEM TUNÇAK’IN KAMU BAŞDENETÇİSİNE ÖNERİSİ
13. Başvuranın iddiaları, idarenin konu ile ilgili açıklamaları, ilgili mevzuat ve tüm dosya birlikte değerlendirildiğinde; şikâyete konu edilen işlemde hukuka aykırılık tespit edilemediğinden, başvurunun reddi yönünde hazırlanan “Ret Kararı Önerisi” Kamu Başdenetçisi’ne sunulmuştur.
V. DEĞERLENDİRME VE GEREKÇE
A. Hukuka, Hakkaniyete ve İnsan Haklarına Uygunluk Yönünden Değerlendirme 14. Başvuran özetle; %56 oranında engelli raporu ile “mevcut hali ile uzun süre ayakta kalmasını gerektiren işlerde çalışması uygun değildir” ibareli Durum Bildirir Sağlık Kurulu Raporu bulunduğunu belirterek engeline uygun bir birimde görev yapmayı talep etmektedir.
15. İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerde özetle, başvuranın 17.12.2008 tarihinden beri ihale kapsamında alt işverenler üzerinden, 01.04.2018 tarihinden itibaren ise 696 sayılı KHK kapsamında
Temizlik İşleri Müdürlüğü bünyesinde hizmet ettiği, 2021 yılında görev yeri değişikliği için şifahen müracaat ettiği, görev pozisyonu değiştirilerek biriminde şoför görevi verildiği, görevi yapmaya fiziksel durumu elvermediğinden eski görevine iade edildiği, iade edildiği eski görev mahallinde sorumluluk alanının daraltıldığı ve mola sürelerinin uzatıldığı, güncel birim değişikliği talebinin ise engel durumuna ve eğitim/yeteneklerine uygun bir birim bulunmaması ile masa başı memuriyet işinin uygun görünmemesi sebebiyle reddedildiği belirtilmektedir.
16. Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın Sözleşmeli Personel ve Sürekli İşçi İstihdamı konulu 25/10/2019 tarihli ve E. 4005 sayılı yazısında: “…696 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 127 nci maddesiyle 27/6/1989 tarihli ve 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen ve 1/2/2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunla aynen Kabul edilen geçici 23 üncü madde uyarınca personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında yükleniciler tarafından çalıştırılmakta iken kamu kurum ve kuruluşlarının sürekli işçi kadroları ile geçici işçi pozisyonlarına geçirilenlerin, geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilmeleri, yürütmekte oldukları hizmetler dışında başka hizmetlerde çalıştırılmaması…” yönünde açıklamalara yer verildiği görülmüştür.
17. Anayasa Mahkemesinin 20/02/2014 tarihli ve 2012/606 başvuru numaralı Kararında; “Kişilerin ailevi ve sosyoekonomik sebepler gibi bir takım mazeretler çerçevesinde başka yere atanma konusunda talep hakları var ise de atamaya ilişkin mazeretlerini değerlendirip karara bağlayacak olan idarenin, kendi mevzuatı çerçevesinde, ifa edilen kamu hizmetinin gerekleri, insan kaynaklarının verimli kullanılması, teşkilat yapısının elverişliliği ve benzeri faktörleri dikkate alması kaçınılmazdır. Zira kamu hizmetinin sağlıklı ve kesintisiz bir şekilde yerine getirilmesi için gerekli tedbirleri almak, ilgili idarenin öncelikli görevi ve sorumluluğudur.” ifade edilmektedir.
18. İdari işlemlerin hukuk kuralları ile baştan emredici bir biçimde saptanmadığı durumlarda, takdir yetkisinin varlığı kabul edilmektedir. (Gözübüyük, Şeref ve Turgut Tan, İdari Yargılama Hukuku, 6. baskı,
C. 2, Ankara: Turhan Kitabevi, 2013.) Takdir yetkisi, idareye, yapacağı işlem hakkında seçim yapmak
imkânı vermekle birlikte işlem yapmak ya da yapmamak konusunda da hareket serbestisi kazandırmaktadır. Bu doğrultuda idari görevlere atama yapmak veya görevden almak da idarenin takdir yetkisi kapsamında değerlendirilmektedir. Bununla birlikte idare takdir yetkisini kullanırken hukuk kurallarına uygun olarak işlem tesis etmek durumundadır. İdareye tanınan bu takdir yetkisi, mutlak ve sınırsız olmayıp, objektif olarak eşit bir şekilde, aynı durumda olan personel arasında ayrım gözetilmeksizin kullanılması gereken bir yetkidir.
19. Kurumumuzca yapılan değerlendirme neticesinde; başvuranın birim değişikliği talebinin bir kez yerine getirildiği ancak başvuranın engel durumundan ötürü eski işine iade edilerek görev mahallinde sorumluluk alanının daraltıldığı ve mola sürelerinin uzatıldığı, güncel birim değişikliği talebinin ise engel durumuna ve eğitim/yeteneklerine uygun bir birim bulunmaması ile masa başı memuriyet işinin uygun görünmemesi
sebebiyle reddedildiği kaldı ki başvuranın Belirsiz Süreli İş Sözleşmesinde Yapılacak İşin Konusu:
Temizlik Personeli olarak, Sigortalı İşe Giriş Bildirgesinde ise Meslek Adı ve Kodunun Temizlik İşçisi (Elle-Cadde, Sokak, Park vb.)-9613.03 olarak belirtildiği, bununla birlikte hem Cumhurbaşkanlığı Strateji ve Bütçe Başkanlığı’nın Sözleşmeli Personel ve Sürekli İşçi İstihdamı konulu (bkz. 16 nolu paragraf)
yazısında işçilerin geçiş işlemi yapılmadan önceki ihale sözleşmesi kapsamındaki hizmetleri yürütmek üzere istihdam edilmeleri gerektiğinin ifade edildiği hem de başvuranın Toplu İş Sözleşmesinin (bkz. 12.1 nolu paragraf) İş ve İşyeri Değişikliği başlığı altında işçilerin genel olarak istihdamına esas olan işinde ve branşında çalıştırılması gerektiğinin ifade edildiği görüldüğünden başvuranın talebinin reddi işleminde hukuka aykırılık tespit edilememiş ve başvurunun reddine karar verilmesi gerektiği kanaatine varılmıştır.
B. İyi Yönetim İlkeleri Yönünden Değerlendirme 20. Günümüzde demokratik, modern ve katılımcı yönetim anlayışında idarelerden sadece hukuka uygun olarak hareket etmeleri değil aynı zamanda iyi yönetişim ilkelerine uygun işlem tesis etmeleri de beklenmektedir.
21. İyi yönetim ilkelerine 28/03/2013 tarihli ve 28601 mükerrer sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Kamu
Denetçiliği Kurumu Kanununun Uygulanmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmeliğin 6 ncı maddesinde yer verilmiş olup, idareden istenilen bilgi ve belgelerin süresi içinde ve gerekçeli olarak
Kurumumuza gönderildiği ancak idarenin başvuranla ilgili işlemlerinde makul sürede karar verme, kararların gerekçeli olması, karara karşı başvuru yollarının gösterilmesi, kararın geciktirilmeksizin bildirilmesi ilkelerine uygun davranmadığı anlaşılmış olup idarenin bundan böyle bu ilkelere de uyması beklenmektedir.
VI. HAK ARAMA ÖZGÜRLÜĞÜNE İLİŞKİN YASAL MEVZUAT
22. 6328 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 21 inci maddesinin birinci fıkrası uyarınca, bu Ret
Kararının başvurana tebliğ tarihinden itibaren, ilgili idare işlemine karşı (varsa) dava açma süresinden kalan süre işlemeye devam edecek olup, İş Mahkemelerinde yargı yolu açıktır.
VII. KARAR
Açıklanan gerekçelerle BAŞVURUNUN REDDİNE, Kararın BAŞVURANA ve SULTANBEYLİ BELEDİYE BAŞKANLIĞINA tebliğine; Türkiye Cumhuriyeti Kamu Başdenetçisince karar verildi.
Şeref MALKOÇ
Kamu Başdenetçisi