Teknik şartnamede belirtilen ürün markalarının yeterlik kriteri olarak kabul edilmesi hukuka aykırı mıdır (KİK)

Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013/147103 ihale kayıt numaralı 24 Aylık (01 Ocak 2014 – 31 Aralık 2015) 850 Kişilik (700 Kişi Destek/150 Temizlik) Hastane Temizlik ve Destek Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin olarak İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti.nin 13.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibi 02.12.2013 tarih ve 37429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı karar ile; “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Anılan ihale ile ilgili başka isteklilerce ihale dokümanına ve tekliflerin değerlendirilmesine yönelik olarak yapılan itirazen şikâyet başvurularından yukarıda ifade edilen 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı Kurul kararı haricinde ihale dokümanına yönelik olarak,

1) Murkay İnşaat Sağlık Hizmetleri Temizlik Bilişim Otomotiv Gıda Hayvancılık Sanayi ve Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-272 sayılı kararı ile “Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

Tekliflerin değerlendirilmesi aşamasına ilişkin olarak da,

1) Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1041 sayılı Kurul kararı ile 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmiştir.

2) On İlaçlama Sağlık Hizmetleri İnşaat Elektronik Gıda Ürünleri Bilgisayar Temizlik Hizmetleri İnsan Kaynakları ve Taahhüt Sanayi Ticaret Limited Şirketi – 3g İnsan Kaynakları End. Tem. Sağ. Gıda İnş. Tur. Otom. ve Taş. San. ve Tic. Ltd. Şti. Ortak Girişimi tarafından yapılan itirazen şikâyet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1042 sayılı kararı ile bahse konu ihale 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1041 sayılı Kurul kararı ile iptal edildiğinden ve bu aşamada bir ihale ve bu ihaleye ilişkin bir süreç kalmadığı anlaşıldığından başvuru hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulunun 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1041 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle Ankyra Organizasyon Turizm Sağlık Reklam İnşaat Yemek Üretim Bilgisayar Temizlik Gıda İlaçlama Taahhüt Ticaret Limited Şirketi tarafından açılan davada Ankara 15. İdare Mahkemesince verilen 15.05.2014 tarihli ve E:2014/490 sayılı yürütmenin durdurulmasına kararı akabinde 09.07.2014 tarihli ve 2014/MK-369sayılı Kurul kararı ile “Ankara 15. İdare Mahkemesinin 15.05.2014 tarihli ve E:2014/490 sayılı kararına ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,” karar verilmiştir.

Davacı İz Sosyal Hizmetler Turizm Eğitim Kargo Bilişim İnşaat Gıda Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle açılan davada Ankara 5. İdare Mahkemesinin 04.03.2014 tarihli ve E:2014/176 sayılıkararında “……5.İddiaya yönelik olarak; 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’na istinaden çıkarılan 333, 339, 365, 389, 399, 406 ve 418 No’lu Genel Tebliğlere göre düzenlenmiş amortisman oranlan listesi incelendiğinde iddia konusu atık toplama konteyneri ve tıbbi atık konteynerinin çöp konteyneri niteliğinde olduğu ve çöp konteynerinin amortismana tabi kıymetler arasında sayıldığı (faydalı ömür süresi ile normal amortisman oranının sırasıyla 4 yıl ve % 25 olduğu) görülmüş olup söz konusu ekipman maliyetinin %3 sözleşme ve genel gider içerisinde kabul edilmesi gerektiği açık olup, bu malzemeye ilişkin ayrıca isteklilerden bir bedel öngörülmemesi gerektiği anlaşıldığından ve Kamu İhale Genel Tebliği gereğince personel çalıştırılmasına davalı hizmet alımı ihalelerinde amortisman giderlerinin %3 olanındaki sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alacağı belirtildiğinden idarenin düzenlemesinde ve bu düzenlemeyi uygun bularak davacı şirketin buna ilişkin itirazen şikayet başvurusunu reddeden davaya konu Kurul kararında mevzuata uygunluk bulunmamaktadır.

Ayrıca birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir iş kalemi olarak belirtilmesi de mevzuata uygun olmayıp, dava konusu işlemin bu kısmında hukuka uyarlık görülmemiştir.

6.İddiaya yönelik olarak; kural olarak Yeterlik kriterlerinin İdari Şartname’de, ihale konusu işin uygulanmasına yönelik kriterlerin ise Teknik Şartname’de düzenlenmesi gerekmekte ise de; 4734 sayılı Kanunun 12. maddesi uyarınca ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartname ile bir yeterlik kriteri getirilmesi ve bu şartnamenin şikâyet ya da itirazen şikayete konu edilmeyerek kesinleşmesi halinde teknik şartname ile getirilmiş bir kriter olup olmadığına bakılmaksızın ihaleye katılım için bir yeterlik kriteri olarak uygulanacağı açık olup başvuru konusu ihalenin Teknik Şartnamesi’nde isteklilerce teklif edilen ürünlerin markalarının teklif mektubunda belirtilmesi gerektiğine dair not şeklinde ifade edilen hususun da isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi aşamasında bir yeterlik kriteri olarak uygulanacağı ve bu nitelikte teklif sunmayan teklif sahiplerinin tekliflerinin değerlendirmeye alınamayacağı anlaşıldığından, hukuka aykırı olarak teknik şartname ile getirilen söz konusu yeterlik kriteri ile ilgili itirazen şikayet başvurusunun reddedilmesinde hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

…..Öte yandan, dava konusu işlemin ihale işine ilişkin olması, ihale sonucu uygulama yapılarak işlem tesisine devam edilmesi nedeniyle sürenin geçmesi ile kararın uygulanma olanağı kalmayacağından, işlemin hukuka aykırı olan kısımları açısından telafisi güç veya imkansız zarar bulunduğu da ortadadır.

Açıklanan nedenlerle, hukuka aykırılığı açık olan Kurul kararının davacının 5. ve 6. iddialarına yönelik kısmı açısından, işleminin bu kısımlarının uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27.maddesı uyarınca teminat alınmaksızın yürütmesinin durdurulmasına, Kurul kararının davacının diğer iddialarının reddine yönelik kısmı açısından ise yürütmenin durdurulması isteminin reddine” karar verilmiştir.

Anılan kararın gereklerini yerine getirmek üzere alınan 09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-161 sayılı Kurul kararı ile“1) Kamu İhale Kurulu’nun 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı kararının 5 ve 6’ncı iddialara ilişkin kısmının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de söz konusu ihale 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1042 sayılı Kurul kararıyla iptal edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına,” karar verilmiştir.

Diğer taraftan, anılan Mahkeme kararı Kamu İhale Kurumu tarafından temyiz edilmiş olup Danıştay 13. Dairesinin 27.10.2014 tarihli ve E:2014/2147, K:2014/3245 sayılı kararında “Dava dosyasının incelenmesinden; Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği tarafından 20.11.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “24 Aylık (01 Ocak 2014-31 Aralık 2015) 850 Kişilik (700 Kişi Destek/150 Temizlik) Hastane Temizlik ve Destek Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin 13.11.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 14.11.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 02.12.2013 tarih ve 37429 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, itirazen şikâyet dilekçesinde 5. ve 6. iddialar olarak özetle;

5) Amortismana tabi kıymet olan ve dolayısıyla %3 sözleşme ve genel gider arasınla yer alması gereken tıbbi atık konteyneri ve atık toplama konteynerine birim fiyat teklif cetvelinde yer verilmesinin kamu zararına yol açacağı,

6) Teknik Şartname’de yer alan “NOT: Aylık Temizlik Malzemeleri listesinde yer alan 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11,15, 23, 24, 32 ve 34 no.lu ürünlerin markaları teklif mektubunda belirtilecektir.” düzenlemesi ile teklif mektubunda malzemelerin markalarının belirtilmesinin istendiği, İdari Şartname’nin yeterlik kriterlerine ilişkin 7’nci maddesinde markalara ilişkin düzenleme yapılmadığı, düzenlemenin ihale ilanında ve idari şartname yerine teknik şartnamede yapılmasının mevzuata aykırı olduğu” yönünde iddialarda bulunulduğu, itirazen şikâyet başvurusunun dava konusu işlemle reddi üzerine bakılan davanın açıldığı görülmüştür.

Fırat Üniversitesi Hastanesi Başhekimliği’nin 24 Aylık 850 Kişilik Hastane Temizlik ve Destek Hizmeti Alımı ihalesinde 7 kısım olarak değerlendirilen itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 13.01.2014 tarih ve 2014/UH.1-271 sayılı kararının iptali istemi hakkında, İdare Mahkemesi’nce, dava konusu işlemin, amortismana tabi kıymet olarak % 3 sözleşme ve genel giderler arasında yer alması gereken tıbbi atık konteyneri ve atık toplama konteynerine birim fiyat cetvelinde yer verilmesiyle ilgili beşinci kısmı yönünden verilen iptal kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

Dava konusu işlemin, “Teknik Şartname’de belirtilen ve aylık temizlik malzemeleri listesinde yer alan bir kısım ürünlerin markalarının teklif mektubunda belirtileceği” düzenlemesine yönelik altıncı kısmına ilişkin olarak ise;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10. maddesinde, ihaleye katılımda yeterlik kuralları belirlenmiş olup, anılan maddenin ikinci fıkrasında ekonomik ve mali yeterliğin belirlenmesi için 3 kriter, meslekî ve teknik yeterliğin belirlenmesi için 9 kriter sayma suretiyle belirtilmiş, 27. maddesinde ise, yeterlik kriterlerinin idarî şartnamede belirtilmesinin zorunlu olduğu kurala bağlanmıştır.

Bakılan davada, Teknik Şartname’de isteklilerce teklif edilen ürünlerin markalarının teklif mektubunda belirtilmesi gerektiğine dair not şeklinde ifade edilen hususun, 4734 sayılı Kanun’un 10. maddesinde belirtilen ekonomik ve mali yeterliğin veya mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin kriterler arasında yer almadığı, dolayısıyla teklif edilecek ürünlerin markalarının teklif mektubunda belirtilmesi hususunun isteklilerin tekliflerinin değerlendirilmesi açısından yeterlik kriteri olmadığı anlaşılmakta olup; itirazen şikâyet başvurusunun reddine ilişkin dava konusu işlemin bu kısmında hukuka aykırılık, dava konusu işlemin kısmen iptali yolundaki Mahkeme kararının bu kısmında ise hukuki isabet görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; davalı idarenin temyiz isteminin kısmen kabulü, kısmen reddi ile; temyize konu Ankara 5. İdare Mahkemesi’nin 08.05.2014 tarih ve E;2014/176, K:2014/545 sayılı kararının; dava konusu işlemin, amortismana tabi kıymet olarak % 3 sözleşme ve genel giderler arasında yer alması gereken tıbbi atık konteyneri ve atık toplama konteynerine birim fiyat cetvelinde yer verilmesiyle ilgili beşinci kısmının iptaline ilişkin kısmının ONANMASINA; Teknik Şartname’de belirtilen ve aylık temizlik malzemeleri listesinde yer alan bir kısım ürünlerin markalarının teklif mektubunda belirtileceği düzenlemesiyle ilgili altıncı kısmı yönünden verilen iptal kararının BOZULMASINA; bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme’ye gönderilmesine” karar verilmiştir.

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- Kamu İhale Kurulunun09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-161 sayılı kararının,13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı kararın 6’ncı iddiasına ilişkin kısmının iptaline,

2- Kamu İhale Kurulunun 09.04.2014 tarihli ve 2014/MK-161 sayılı kararının,13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı kararın 5’ncı iddiası ile ilgili olarak verilen “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de söz konusu ihale 19.02.2014 tarihli ve 2014/UH.I-1042 sayılı Kurul kararıyla iptal edildiğinden karar verilmesine yer olmadığına” şeklindeki kısmının halen geçerli olduğuna,

3-Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 13.01.2014 tarihli ve 2014/UH.I-271 sayılı Kurul kararındaki 6’ncı iddia ile ilgili olarak başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.