İtirazen şikayet başvurusunun süresinde yapılmaması 4734 sayılı Kanun kapsamında nasıl değerlendirilir (KİK)

İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü tarafından 14.10.2008 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Müteferrik Boru İtme ve Mikro Tünel İnşaat (1. Kısım)” ihalesine ilişkin olarak Nata İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Ogün Kara’nın 20.07.2010 tarih ve 2254 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2174 sayılı Kararı ile, “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Davacı Nata İnş. Tur. Tic. ve San. Ltd. Şti. Vekili Av. Ogün Kara tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 1. İdare Mahkemesinin 09.12.2010 tarih ve E:2010/2426 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anılan mahkeme kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2011 tarih ve 2011/MK-14 sayılı Kararı ile,

“1) Kamu İhale Kurulu’nun 26.07.2010 tarih ve 2010/UY.II-2174 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun diğer ön inceleme konuları bakımından incelenmesine, eksiklik tespit edilmesi halinde eksikliklerin süresi içinde tamamlanmasını teminen Kurumun internet sitesinde yayınlanmasına, başvuru sahibi tarafından eksikliklerin giderilmesi halinde esasın incelenmesine geçilmesine” karar verilmiştir.

Kamu İhale Kurulu’nun 17.02.2011 tarih ve 2011/UY.II-734 sayılı Kararı ile eksikliklerin süresinde giderilmediği tespit edilerek, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesi hükümleri çerçevesinde “Başvurunun reddine” karar verilmiştir.

Ankara 1. İdare Mahkemesinin 09.12.2010 tarih ve E:2010/2426 sayılı yürütmenin durdurulması kararına Kurumca itiraz edilmesi üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 02.02.2011 tarih ve 2011- 426 sayılı kararında,

“Uyuşmazlık konusu olayda; itirazen şikayet başvurusu üzerine 29.12.2008 tarih ve 2008/UY.III-5186 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline karar verildiği bu kararın 19/12/2009 tarihinde davacıya bildirildiği, bu işlem üzerine davacı şirket tarafından 23/2/2009 tarihli dilekçe ile şikayet başvurusunda bulunduğu ve bu başvurusunun 3/3/2009 tarihli işlem ile reddedilmesi üzerine 9/3/2009 tarihinde Ankara 1. İdare Mahkemesi’nde E:2009/308 sayılı davanın açıldığı görülmektedir.

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinde yer alan yukarıda belirtilen hüküm uyarınca, ihalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan sadece şikayet ve itirazen şikayet üzerine alınanların itirazen şikayete konu edilebilmesine karşın; itirazen şikayet üzerine verilen iptal kararlarından anlaşılması gereken, itirazen şikayet üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan kararlar üzerine idarece verilen iptal kararları olduğu, dolayısı ile itirazen şikayet üzerine Kurul tarafından ihalenin iptal edilmesi durumunda ise ihalenin iptaline karşı yapılan itirazen başvurularının Kurul Kararına karşı yapılan başvurular olduğu anlaşılmakta olup Kurul Kararı ile sonuçlandırılan hususlara ilişkin yapılan başvuruların tekrar incelenmesi hususunda Kamu İhale Kurumunun görev ve yetkisi bulunmamaktadır.

Öte yandan, 4734 sayılı Kanunun sözü edilen hükümlerinde belirtilen düzenlemelerde öngörülen başvuruların, uyuşmazlık yargı yerleri önüne getirilmeden önce ilgililerce tüketilmesi gereken mecburi idari başvuru yolları olduğundan; bu başvurular için öngörülmüş bulunan yasal sürelerin, idari aşamada öngörülen sürelerden olsa da kamu düzeni ile ilgili bulunduğu ve yargı yerlerince re’sen göz önüne alınacağı açıkça vurgulanmış bulunmaktadır.

Bakılan davada davacı tarafından ihalenin iptaline karşı, iptal kararının davacıya bildirildiği 19.02.2009 tarihinden itibaren beş gün içinde (en geç 24.02.2009 tarihinde) doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması gerekirken, 07.03.2009 tarihinde davanın açıldığı tespit edilmiş olup, bu durumda dava açıldığı tarihin, Kuruma başvuru tarihi olarak kabul edilmesi gerektiği açıktır.

Buna göre, ihalenin iptali kararının 19.02.2009 tarihinde davacıya bildirildiği, dava açıldığı tarihin ise 07.03.2009 olduğu dikkate alındığında, 4734 sayılı Kanunun “Kuruma itirazen şikayet başvurusu” başlıklı 56 ncı maddesinin birinci fıkrasında belirtilen beş günlük itirazen şikayet başvuru süresinin aşıldığı anlaşıldığından; başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince reddine ilişkin dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.” şeklinde gerekçe belirtilerek Ankara 1. İdare Mahkemesi’nin 09.12.2010 tarih ve E:2010/2426 sayılı kararının kaldırılmasına ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin davacı isteminin reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulu’nun 31.01.2011 tarih ve 2011/MK-14 sayılı Kararı ile 17.02.2011 tarih ve 2011/UY.II-734 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.