İhaleye katılımda ortaklık yapısının belgelenmemesi başvurunun reddine neden olur mu (KİK)

Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü Barajlar ve HES Dairesi Başkanlığı tarafından 30.06.2010 tarihindeön yeterlik değerlendirmesi gerçekleştirilen 2010/72263 İhale Kayıt Numaralı “Silvan Barajı İnşaatı” ihalesine ilişkin olarak; Uytaş Uluslararası Yapı ve Tic. A.Ş. – Kutay İnş. Taah. ve Tic. Ltd. Şti. – Makro Yapı ve Tic. Ltd. Şti. – Depar İnşaat Ltd. Şti. İş Ortaklığı’nın 05.11.2010 tarih ve 44849sayı ile Kurum kayıtlarına alınan aynı tarihliitirazen şikâyet başvurusu hakkındaKamu İhale Kurulunca alınan 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı karar ile;

“…

B- İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

…

3) İhaleye katılan adaylardan Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin, imza sirkülerini, yönetimindeki görevlileri gösteren ticaret sicil gazetesini ve kuruluşuna ilişkin ticaret sicil gazetesini sunduğu görülmüştür. Ancak, ticaret sicil gazetesinin internet sitesinde yapılan araştırmada, şirketin kuruluşunda belirtilenler dışında da ortaklarının olduğu, bu ortakları ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgelerin sunulmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, anılan adayın başvurusunun da değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

…

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1) Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine…”

Karar verilmiştir.

Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş. tarafından, anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada Ankara 13. İdare Mahkemesi tarafından verilen 13.01.2011 tarih ve E:2010/2427 sayılı ara karar ile; “Yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Söz konusu kararın uygulanmasını teminen, 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-26 sayılı Kurul kararı ile;

“1- Kamu İhale Kurulu’nun 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı Kararının iptaline,

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, aday Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’nin ön yeterlik aşamasında yeterli bulunması yönünde, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” kararı alınmış ve bu karara ilişkin 03.03.2011 tarih ve 2011/DÜZELTME-3 sayılı karar ile de;

“1) 07.02.2011 tarihli ve 2011/MK-26 sayılı Kararın sonuç kısmının 1 inci maddesinin; “Kamu İhale Kurulu’nun 30.11.2010 tarih ve 2010/UY.III-3610 sayılı Kararının, davacı Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ne ilişkin hükümlerinin iptaline,” şeklinde düzeltilmesine,

2) 07.02.2011 tarihli ve 2011/MK-26 sayılı Kurul Kararının düzeltilen haliyle taraflara gönderilmesine” karar verilmiştir.

Bu aşamadan sonra, Ankara 13. İdare Mahkemesinin, 19.04.2011 tarih ve K:2011/476 sayılı Kararı ile, yürütmesi durdurulan dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir. Kurum tarafından anılan Mahkeme kararına karşı yapılan temyiz başvurusu sonucunda ise, Danıştay 13. Dairesinin 22.11.2011 tarih ve E:2011/2939, K:2011/5198 sayılı kararı ile;

“…ihaleye katılan tüzel kişi, şirket olduğunda ortaklarının, dernek olduğunda üyelerinin, vakıf olması durumunda ise üyelerinin ve kurucularının kim olduğunu gösterir belgeler ile tüzelkişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir belgelerin sunulmasının zorunlu olduğunun kabulü gerektiği, bu hususun, ihalelere katılım ve yasak fiil veya davranışlarda bulunulması halinde yaptırım uygulanacak kişilerin tespiti açısından önem arz ettiği, davacı şirketçe şirketin kurucularını ve yöneticilerini gösterir belgeler sunulmasına rağmen şirketin ortaklarını gösteren ortaklık yapısına ilişkin belgelerin sunulmadığı sabit olduğundan, başvurusunun değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, diğer bir deyişle dava konusu işlemde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varıldığından, davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dava konusu işlemin iptali yolunda hüküm kuran İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle; Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü işlemi yönünden davanın incelenmeksizin reddine, dava konusu Kamu İhale Kurulu kararının ise iptaline ilişkin Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.04.2011 tarih, E:2010/2427, K:2011/476 sayılı kararının iptale ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın adı geçen Mahkemeye gönderilmesine…”karar verilmiş olup, anılan karar Hukuk Danışmanlığı tarafından 24.01.2012 tarihinde tebellüğ edilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulu’nca işlem tesis edilmesi gerektiğinden,

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun, 03.03.2011 tarih ve 2011/DÜZELTME-3 sayılı karar ile değişik, 07.02.2011 tarih ve 2011/MK-26 sayılı Kurul kararının iptaline,

2) İhalede, başvuru tarihi itibariyle ortaklarını ve ortakların hisse oranlarını gösteren belgeleri sunmadığı anlaşılan, aday Özaltın İnş. Tic. ve San. A.Ş.’ne ait başvurunun değerlendirme dışı bırakılması suretiyle ihale işlemlerine devam edilmesi hususunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.