Destek hizmetleri dışındaki personel çalıştırılmasına dayalı iş deneyimleri benzer iş kapsamında sayılır mı (KİK)

İstanbul Büyükşehir Belediyesi Zabıta Destek Hizmetleri Müdürlüğü‘nce 14.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2009/154478 İKN’li Zabıta Destek Hizmeti Alımı İşi” ihalesine ilişkin olarak FCS Danışmanlık Org. Tem. Gıda İnş. Kırt. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından yapılan şikayet başvurusu üzerine, Kamu İhale Kurulunun 04.01.2010 tarih ve 2010/UH.III-10 sayılı kararı ile; “4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince, ihalenin iptaline,” karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemiyle, Kültür Tem. Bak. Hiz. Tur. İlaç. Otom. ve Yem. San. Tic. Ltd. Şti. – İntursa İnş. Tem. Hizm. Bakım Hiz. Tur. San. Tic. Ltd. Şti. – Naturel Tur. Tem. İlaç Yemek San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından açılan davada, Ankara 15 inci İdare Mahkemesinin 18.02.2010 tarihli E:2010/101 sayılı kararı ile; “Dava dosyasının incelenmesinden, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Zabıta Destek Hizmetleri Müdürlüğü tarafından 14.12.2009 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Zabıta Destek Hizmetleri Alımı işi” ihalesine ilişkin olarak ihale dokümanı satın alan FCS Danışmanlık Org. Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından şikayet başvurusuna idarece süresi içinde yanıt verilmemesi üzerine yapılan itirazen şikayet başvurusu sonucunda, Kamu İhale Kurulu’nun davaya konu 04.01.2010 tarih ve 2010/UH.III.10 sayılı kararı ile, ihalede, ihale dokümanında belirlenen işlerin yapılması için gerekli personelin temininin amaçlandığı, bu açıdan bakıldığında benzer işin “personel çalıştırılmasına dayalı hizmetler” şeklinde tanımlanmasının yeterli olduğu, idarece benzer işin “her türlü personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetleri” şeklinde belirlenmiş olması nedeni ile personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetlerini konu alan iş deneyimlerinin benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğinin açık olmadığı, ayrıca yaklaşık maliyeti 63.000.000,00 TL’yi aşan ihalede iş deneyimine ilişkin oranın belirlenecek en üst sınırdan belirlendiği ve ihalede tek geçerli teklifin bulunduğu, hususlarına yer verilerek 4734 sayılı Yasa’nın 54. maddesinin 10/a fıkrası uyarınca ihalenin iptaline karar verildiği, anılan işlemin iptali istemiyle bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu ihaleye ilişkin Teknik Şartnamenin 1. maddesinde; işin tanımının “Zabıta Daire Başkanlığı’na bağlı Zabıta Müdürlüklerinin, görev alanında bulunan kamu gücü ve otoritesinin kullanılmasını gerektiren işlerin dışında kalan, Zabıta yetki ve görevlerinin destek mahiyetindeki yıkım hizmetleri, araç-gereç kullanma, teknik hizmetler ile diğer yardımcı ve benzeri hizmetlerin yaptırılması amacıyla 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesi doğrultusunda 01.01.2010-31.12 2012 tarihleri arasındaki 36 ay süre için zabıta destek hizmet alımıdır.” şeklinde yapıldığı, 8. maddesinde ise; 13 bent halinde işin kapsamının ayrıntılarına yer verildiği, idari Şartnamenin 7.5.2.1. maddesinde; Hizmet Alımı kapsamında çalıştırılması öngörülen personel sayı ve niteliği olarak, 256 adet şoför, 4 adet iş makinası operatörü, 4 adet kaynakçı, 4 adet marangoz , 4 adet motor teknisyeni, 4 adet inşaat teknikeri, 4 adet elektrik teknisyeni, 260 adet genel destek personeli, 7.5.4 maddesinde; ihale konusu işin başlangıç tarihinden bitiş tarihine kadar 10 adet 14+1 minibüs, 10 adet çift kabinli kamyonet bulundurulacağı, 7.6 maddesinde; Her türlü personel çalıştırılmasına dayalı destek hizmetlerinin benzer iş olarak kabul edileceği, 7.5.1. maddesinde; … istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 30’u oranında ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimi gösteren belgelerin verilmesinin zorunlu olduğu, koşullarına yer verilmiş olup, davalı idarece ihaleye çıkarılan işin tanımı ve kapsamına bakıldığındaişinniteliğinin açıkolarakortayakonulduğu,bukapsamda isteklileriniş deneyimlerinin benzer iş kapsamında değerlendirilmesinin ve ihaleye konu iş açısından yeterliliğin ortaya konulmasının hem istekli hem de ihaleyi yapan idarece mümkün göründüğü, ihale dokümanındaki “her türlü personel çalıştırılmasına dayalıdestek hizmetleri” düzenlenmesinin genel nitelikli olmakla birlikte, ihaleye katılımı artırıcı diğer bir anlatımla rekabeti engelleyici bir sonuç doğurmadığı gibi bu belirlemenin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 3. maddesinde yer alan “Benzer iş” tanımına uygun olduğu, şartnamede yer alan açık tanımlama ile destek hizmetleridışındaki personel çalıştırılmasına dayalı hizmetleri konu alan diğer iş deneyimlerinin benzer iş kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği yönünden kuşkulu bir durum yaratılmadığı,anlaşıldığındanihaleye katılımın sağlanmasınıengelleyici nitelik arz etmeyen tanımlama da hukuka aykırılık bulunmadığı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan, davaya konu kararda, ihaleye konu işin tutarına atfen, iş deneyimine ilişkin oranın en üst sınırda belirlenmesi ihalenin iptal nedeni olarak gösterilmiş ise de, yukarıda yer verilen Kamu İhale Genel Tebliğinde belirlenen alt ve üst oranlar dahilinde idarece tespit edilecek bir oranın yeterlik kriteri olarak belirleneceğinin kurala bağlanması, idarelere bu belirlemeyi yapma konusunda açıkça yetki ve takdir hakkı tanınması, idarece bu oranlar dahilinde üst sınır olan %30 oranının belirlenmesi, yaklaşık maliyeti 63.666.380,00 TL+KDV olan ihalede 29 adet ihale dokümanı satın alınması, 4 isteklinin ihaleye katılması, 3 istekli tarafından verilen tekliflere göre davacı iş ortaklığının yaklaşık maliyetin altında oluşan teklifinin en uygun teklif olarak belirlenmesi ve ihalede gerekli rekabet koşullarının oluşmuş olması karşısında, söz konusu sebep unsurlarına dayalı olarak ihalenin iptal edilmesine ilişkin davaya konu kararda hukuka uygunluk görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle; hukuka aykırılığı açık olan dava konusu işlemin; uygulanması halinde telafisi güç zararlar doğabileceğinden 2577 sayılı Kanunun 27.maddesi uyarınca teminat alınmaksızın yürütülmesinin durdurulmasına, …” şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin durdurulmasına karar verilmiştir.

Anayasanın 138 inci maddesinin dördüncü fıkrasında; yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fıkrasında; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28 inci maddesinin birinci fıkrasında ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1- 04.01.2010 tarih ve 2010/UH.III-10 sayılı Kurul Kararının iptaline,

2- Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince, başvurunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.