İdarenin benzer iş tanımını belirleme yetkisi, itirazen şikayet başvurusunun reddine nasıl etki eder (KİK)

Sincan Belediye Başkanlığı’nca 06.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Park, Bahçe ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak,

AsyaİlaçDez.Tem. Gıda İnş. San Taah. Tic. Ltd. Şti.’nin itirazen şikayet başvurusu üzerine Kamu İhale Kurulunca 25.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3258 sayılı Kararında; “4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına“karar verilmiştir.

Davacı Asya İlaçlama Dez.Tem.Gıda İnş.Tur.Bilg.İşl.San.Taah.Tic. Ltd.Şti. tarafından anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 14. İdare Mahkemesinin 06.04.2007 gün ve E:2007/209 sayılı kararında “yürütmenin durdurulması isteminin reddi”kararı verilmiştir.

Daha sonra İdare Mahkemesi kararına karşı davacı tarafından itiraz edilmesi sonucunda, Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 16.05.2007 gün ve 2007-1998 sayılı kararında; “itirazın kabulüne ve yürütmenin durdurulmasına” karar verilmiştir.

Anılan karar üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 02.07.2007 tarih ve 2007/M.K.-73 sayılı Kararında,

“1) Kamu İhale Kurulunun 25.12.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3258 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ihale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılığı tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu belirlendiğinden 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi uyarınca ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline“karar verilmiştir.

Ankara 14. İdare Mahkemesi 21.12.2007 gün ve E:2007/209, K:2007/1835 sayılı kararında ise,

“Davadosyasınınincelenmesinden;SincanBelediyeBaşkanlığı’nca 06.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Park, Bahçe ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı” ihalesinde 3 adet ihale dokümanı satın alındığı, ihaleyel isteklinin katıldığı, yaklaşık maliyeti 7.853.829.30 YTL olan ihalede 7.650.200,00 YTL teklif verildiği, davacı şirketin1.12.2006 tarihli dilekçe ile idareye şikayet başvurusunda bulunduğu, başvurunun 11.12.2006tarihli işlemlereddedildiği, bunun üzerine davacı şirketin15.12.2006 tarihli dilekçe ile, idareye ihaleden önce yaptıkları şikayet başvurusunun ihale tarihinden sonra gerekçesizolarak cevaplandırılmış olması nedeniyle ihaleyeteklif veremedikleri,İdari şartnamenin 7.4. maddesindeki benzer is tanımının ihale konusu isle tamamen aynı olduğu, bu durumun ihalede katılımı ve rekabeti engellediği ve Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiği iddialarıyla Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,KamuİhaleKurulu’ncayapılanincelemesonucu,başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak; başvuru sahibinin, ihale günü olan 06.12.2006 tarihindeidarekayıtlarınaalınan 01.12.2006tarihlidilekçeyleşikayetbaşvurusunda bulunduğu, idarenin bu başvuruyu 11.12.2006 tarihli yazıyla cevaplandırdığı, bu yazının ise şikayetçiye 13.12.2006 tarihinde tebliğ edildiği, . 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55. maddesinin 3. fıkrasında “İdare, şikâyetin verilmesini izleyen otuz gün içinde gerekçeli bir karar alır. Bu kararda, şikâyet tamamen veya kısmen haklı bulunmuşsa alınması gereken düzeltici önlemler de belirtilir. Alınan karar, bütün aday veya isteklilere karar tarihini izleyen yedi gün içinde bildirilir.” hükmü yer aldığı, İdarenin bu hükme uygun olarak kanunda öngörülen 30 günlük süre içinde şikayet başvurusunu cevaplandırdığı ve kararın başvuru sahibine yedi gün içinde bildirildiğinintespit edildiği, şikayetçiye gönderilen bu yazıda anılan Kanun hükmüne aykırı şekilde kararın gerekçesine yer verilmediği anlaşılmakla birlikte bu hususun başvuru sahibinin şikayet hakkını kullanmasına engel teşkil etmediğinden esasa etkili bir nitelik taşımadığı sonucuna varıldığı, başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak; ihale konusu isin “Park, bahçe ve yeşil alanların bakımı” olduğu, Hizmet Alımı İhaleleriUygulamaYönetmeliğinin“İşdeneyimbelgeleri”başlıklı42.maddesinde “Mimarlık ve mühendislik, etüt ve proje, harita ve kadastro, imar uygulama hizmet alımları ile yaklaşık maliyeti 4734 sayılı Kanunun 13. maddesinin (b) bendinin (2) numaralı alt bendinde hizmet alımları için öngörülen üst limit tutarına eşit veya bu tutarı aşan diğer hizmet alımı ihalelerinde; isteklinin, son beş yıl içinde yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektörde sözleşme bedelinin en az % 70’i oranında gerçekleştirdiği veya yapımla ilgili hizmet isleri için geçerli olmak üzere en az % 50′ si oranında denetlediği veyahut yönettiği idarece kusursuz kabul edilen ihale konusu iş veya benzer islerle ilgili deneyimini gösteren belgelerin istenilmesi zorunludur. Is deneyimi olarak, istekli tarafından teklif edilen bedelin % 25’inden az ve % 50’sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda, ihale konusu hizmet veya benzer hizmetlere ait tek sözleşmeye ilişkin is deneyim belgesinin ibrazı istenir.” düzenlemesine yer verildiği, anılan yönetmeliğin 4. maddesinde yer alan benzer is tanımımda ise “İhale konusu hizmet veya hizmetin bölümleriyle nitelik ve büyüklük bakımından benzerlik gösteren, aynı veya benzer usullerle gerçekleştirilen, teçhizat, ekipman, mali güç ve uzmanlık ile personel ve organizasyon gerekleri bakımından benzer özellik taşıyan hizmetlerin benzer iş olarak belirleneceğinin hükme bağlandığı, İdarenin bu düzenlemeler çerçevesinde takdir yetkisini kullanarak hangi işlerin benzer is olarak kabul edileceğini idari şartnamede belirlemek zorunda olduğu, idarenin takdir yetkisine dayanarak isin niteliğini de göz önüne .almak suretiyle benzer işi idari şartnamenin 7.4. maddesinde “park, bahçe ve yeşil alanların bakımı” olarak belirlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı belirtilerek, dava konusu işlemle davacı şirketin yaptığı itirazen şikayet başvurusunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56/c maddesi uyarınca uygun bulunmadığına karar verildiği anlaşılmıştır.

Bu durumda; Sincan Belediye Başkanlığı’nca 06.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Park, Bahçe ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak davacı şirketin yaptığı itirazen şikayet başvurusunun belirtilen gerekçelerle, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56/c maddesi uyarınca uygun bulunmadığına ilişkin Kamu İhale Kurulu’nun 13.11.2006 tarih ve 2006/UH.Z-3258 sayılı kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.” gerekçesi ile davanın reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 02.07.2007 tarih ve 2007/M.K.-73 sayılı Kararının iptaline,

2)Anılan mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.