İhale sürecinde tek teklifin asgari maliyeti karşılaması rekabet koşullarını nasıl etkiler (KİK)

Aydın Devlet Hastanesi Baştabipliğince 10.11.2006 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan Genel Temizlik Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin olarak Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.’nin 22.12.2006 tarihli itirazen şikayet başvurusu üzerine, 15.01.2007 tarih ve 2007/UH.Z-102 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile,

“1) Tekliflerin alınmasından sonra yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

2) Yapılan açıklamalar doğrultusunda tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,“ karar verilmiştir.

Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.’nce anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 15. İdare Mahkemesinin05.04.2007 tarih ve E:2007/833 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulmasınakarar verilmiştir.

İdare Mahkemesince verilen yürütmenin durdurulması kararı üzerine Kamu İhale Kurulu’nun 13.04.2007 tarih ve 2007/M.K.-41 sayılı Kararında,

“1) 15. İdare Mahkemesince verilen 05.04.2007 tarihli ve E:2007/833 sayılı yürütmeyi durdurma kararının uygulanması için 15.01.2007tarih ve 2007/UH.Z-102 sayılı kararın iptaline,

2) Anılan mahkeme kararının “ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşılan davacı şirket üzerine bırakılmasının düzeltici işlem olarak belirlenmesi” şeklindeki gerekçesi doğrultusunda 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,”karar verilmiştir.

Bahse konu İdare Mahkemesi kararına karşı Kurumumuzca yapılan itiraz üzerine Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 16.05.2007 tarih ve 2007-2020 sayılı kararında itiraz isteminin reddine karar verilmiştir.

Aydın Grup Kurumsal Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti’ nce anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada ise, Ankara 8. İdare Mahkemesinin 09.08.2007 tarih ve E:2007/153 sayılı kararında yürütmenin durdurulması isteminin reddine karar verilmiştir.

Daha sonra, Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti.’nce anılan Kurul Kararına karşı Ankara 15. İdare Mahkemesinin E:2007/833 sayılı esasında açılmış olan dava ile Aydın Grup Kurumsal Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti’ nce Ankara 8. İdare Mahkemesinin E:2007/153 sayılı esasında açılmış olan dava hakkında bağlantı kararı verilmesi üzerine Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan dava Ankara 8. İdare Mahkemesinin E:2007/864 sayılı esasında devam etmiştir.

Aydın Grup Kurumsal Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti’ nce anılan Kurul Kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle açılan davada, Ankara 8. İdare Mahkemesinin E:2007/153 sayılı yürütmenin durdurulması isteminin reddi kararına yapılan itiraz sonucunda Ankara Bölge İdare Mahkemesinin 09.10.2007 tarih ve 2007-4731 sayılı kararı ile itiraz isteminin reddine karar verilmiştir.

Aydın Grup Kurumsal Hizmetleri San. Tic. Ltd. Şti’ nce açılan söz konusu davaya ilişkin Ankara 8. İdare Mahkemesinin 16.01.2008 tarih ve E:2007/153, K:2008/43 sayılı kararı ile davanın reddine karar verilmiştir.

Tamer Endüstriyel Proje ve Uygulama Tic. Ltd. Şti. tarafından açılan davanın ise Ankara 8. İdare Mahkemesinin 16.01.2008 tarih ve E:2007/864, K:2008/42 sayılı kararı ile,

“Davadosyasınınincelenmesinden,AydınDevletHastanesiBaştabipliği’nce 10.11.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan Genel Temizlik Hizmeti Alımı ihalesine ilişkin olarak davacı firmanın, 01.12.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 04.12.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru konusu ihalede teknik şartnamede yapılan düzenlemede; “Resmi bayram, ulusal bayram, dini bayram, yılbaşı tatili ve hafta tatillerinde %50 temizlik işçisi ile aynı hizmetlerin eksiksiz sürdürüleceği” düzenlemesine yer verildiği, bu düzenleme ve İs Kanunun 47 nci maddesi uyarınca resmi bayram ve genel tatil günlerinde tatil yapmayarak çalışan %50 personele (115 kişi) çalıştıkları her gün için ayrıca bir günlük ücretlerinin ödenmesi gerektiği, bu giderin teklif fiyata dahil edilmesi gerekirken, ihalenin sözkonusugideridolayısıylaasgariişçilikmaliyetinikarşılamayanteklif üzerinde bırakılmasındamevzuataaykırılıkbulunduğu,firmalarınınteklifininasgarimaliyeti karşıladığı, ihalenin firmaları üzerinde bırakılması talebiyle Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu, başvuruyu inceleyen Kamu İhale Kurulunun davacının itirazen şikayet başvurusunda belirttiği iddiaların doğruluğunu kabul ederek, ihaleye ait teknik şartnamede yer alan 115 kişinin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacağı düzenlemesi gereği 115 kişinin 15,5 günlük ücretinin de (39.253,86- YTL) teklif edilmesi gerekenasgarimaliyeteeklenmesigerektiği,budurumdatoplamasgarimaliyetin 2.041.593,01-YTL olduğu ve ihale üzerinde bırakılan firma da dahil olmak üzere geçerli teklif olarak belirlenen sekiz isteklinin teklif fiyatlarının resmi genel tatil günlerinde işçilere yapılacak olan ek ödemelerin dahil edilmemesi nedeniyle asgari maliyetin altında kaldığı, sadece davacı şirketin teklif fiyatının asgari maliyeti karşıladığı ve ihalede geçerli tek teklifin davacının teklifi olduğunun tespit edildiği, ancak söz konusu fiyatın aynı zamanda ihale konusu işin yaklaşık maliyetinin üzerinde olduğunun tespit edilerek tekliflerin alınmasından sonra yapılan ihale işlemleriyle ihale kararının iptaline ve Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII. maddesinde belirtilen açıklamalar dikkatealınarak tekliflerin yenidendeğerlendirilmesi hususunun düzeltici işlem olarak belirlenmesi üzerine bakılan davanın açıldığı, öte yandan bu karar üzerine ihaleyi yapan idareninkarardaki gerekçeleri dikkate alarak asgari maliyeti karşılayan tek teklif bulunduğu ve rekabet şartlarının oluşmadığı gerekçesiyle ihaleyi iptal ettiği anlaşılmıştır.

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerinden, Kanunun hazırlanma amacının gerçekleştirilebilmesi için, idarelerin ihalelerde saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenilirliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu kılınmasının gerekli görüldüğü, Kanunda, idarelerin ihale sürecinde yapacağı iş ve işlemlerde anılan Kanun ve ilgili mevzuatla sorumlu kılınması yeterli görülmeyip, ihalenin başlangıcından sözleşmenin imzalanmasına kadar olan süreç içerisinde idarece yapılan işlemlerde mevzuata aykırılık bulunduğuna ilişkin şikayetleri ve iddiaları incelemek suretiyle sonuçlandırarak, Yasa’nın 56. maddesinde belirtilen kararları almak ve bu kararlarda belirtilen mevzuata aykırılıkların düzeltilmesi hususunda yapılan uygulamaları takip etmek, bütün ihale mevzuatını hazırlamak ve uygulamayı yönlendirmek ve Kanunun 53. maddesinde belirtilen diğer görevleri yapmak üzere Kamu İhale Kurumu’nun görevleri arasında sayılmıştır.

Diğertaraftan,ihalelerdeuygunfiyatteklifininalınabilmesiiçinbirdenfazla isteklinin katılımıyla ihale yapılması gerekmektedir. İhalelerin bir teklif üzerinden yapılması durumunda uygun rekabet ortamının sağlanması ve buna bağlı olarak uygun fiyat tekliflerinin gerçekleşmesi imkanı ortadan kalkacaktır. Yani, Yasa koyucunun ihalelerde sağlanmasını istediği rekabet koşulunun tek katılımcı ile sağlanması mümkün değildir.

Uyuşmazlık konusu olayda, dava konusu ihalenin asgari maliyeti davalı idare tarafından 1.963.077,66 YTL olarak tespit edilmiş buna %10 firma kârı ve genel giderler eklendiğinde ise toplam yaklaşık maliyet 2.159.385,43 YTL olarak tespit edilmiştir. İdare tarafından tespit edilen bu rakkama Kamu İhale Kurulu Kararında belirtilen ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (15,5 gün) çalınacak isçilere yapılacak ek ödemelerle %2 sözleşme gideri eklendiğinde asgari maliyetin 2.041.593,01 YTL olduğu ve bu miktara %10 oranında firma kârı ve genel giderler karşılığı eklendiğinde yaklaşık maliyetin 2.202.573,07 YTL olduğu davacı şirketin teklif fiyatının ise 2.222.000.00 YTL olduğu ve davacı dışında teklifi asgari maliyetin üzerinde olan bir firmanın bulunmadığı görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği’nde belirtildiği üzere, yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifleri değerlendirme yetkisi ihaleyi yapan idareye ait bulunmaktadır. Dava konusu olayda, Kamu İhale Kurulu Hukuka aykırı bulduğu hususlar nedeniyle tekliflerin alınmasından sonraki ihale aşamasını iptal ederek sonuca etkili bir karar vermiş ve idareye yeniden değerlendirme yapma yükümlüğü getirmiş, konuyu yeniden inceleyen idare tarafından gerekli rekabet koşullarının oluşmaması nedeniyle ihalenin iptal edilmesine karar verilmiştir.

Bu durumda, Kamu İhale Kurulu tarafından tesis edilen dava konusu işlemde yürürlükteki mevzuat hükümlerine aykırılık bulunmamaktadır.

Davacı dava dilekçesinde, Kamu İhale Kurulu’nun ihalenin firmaları üzerinde bırakılması yönünde karar vermesi gerektiğini iddia etmekte ise de, yaklaşık maliyetin üzerinde tek geçerli teklifin olduğu İhalenin davacı firma üzerinde bırakılması şeklinde karar verilmesine hukuken olanak bulunmadığı açık olduğundan bu iddiaya itibar edilmediği” gerekçesiyle reddine karar verilmiştir.

Anayasanın 138/4 üncü maddesinde, yasama ve yürütme organları ile idarenin, mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

Öte yandan, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 27/2 maddesinde; Danıştay veya idari mahkemelerin, idari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkansız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasına karar verebileceği, aynı Kanunun 28/1 maddesinde ise; Danıştay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin, gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

1) Kamu İhale Kurulunun 13.04.2007 tarih ve 2007/M.K.-41 sayılı Kararının iptaline,

2) Anılan mahkeme kararı doğrultusunda, tekliflerin alınmasından sonra yapılan vemevzuata aykırılığı tespit edilen ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptal edilerek, tekliflerin yeniden değerlendirilmesi hususunun, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem olarak belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.