Teknik şartnamenin belirli firmalara avantaj sağladığı iddiası rekabeti nasıl etkiler (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, Ventilatör Cihazı Teknik Şartnamesi’nde yer alan düzenlemelerin ihale yapılan ürünlerin yerine getirdikleri görev ve sağladıkları fayda yönünden herhangi bir ayırt edicilikleri olmamasına karşın sanki tek bir firma tarafından sağlanabilecek ve teklif edilebilecek derecede spesifik olarak hazırlandığı, rakip firma ürünleri ön plana çıkartılarak bu ürünleri teklif edecek firmaya büyük avantaj sağlandığı, mevcut teknik şartname ile yetkili satıcısı oldukları ürün ile teklif veremedikleri, böylece teklif verebilecek ürün portföyüne sahip firmaların ihaleye dahil olmalarını kısıtlamak suretiyle rekabetin engellendiği, bu çerçevede Teknik Şartname’nin 7-e-h, 8, 17, 27, 28, 33’üncü maddelerine eklenmesini talep ettikleri hususları şikâyet başvurusu yoluyla idareden talep ettikleri, ancak bu başvurularının idare tarafından reddedildiği, bu sebeple ihalenin iptal edilmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddialarının teknik görüş alınması neticesinde karşılanabileceği değerlendirilerek bir akademik kuruluştan 19.11.2012 tarih ve 19742 sayılı yazı ile teknik görüş talep edilmiştir. Ekinde idarece hazırlanan Teknik Şartname, idareye şikâyet başvuru dilekçesi ve idarenin şikâyet üzerine aldığı karar ile Kurumumuza verilen itirazen şikâyet başvuru dilekçesi gönderilmek suretiyle teknik görüş istem yazısında;

“İşe ait teknik şartnamenin aşağıda yer verilen maddelerinde;

“…….

7) Ventilatör aşağıda yazılı modlarda çalışmalıdır:

……

e. Pressure Regulated Volume Control (PRVC) veya Autoflow

…….

h. VS(Volume Support) veya ASV(Adaptive Support Ventilation) veya MMV Autoflow: Destekli ventilasyon modunda, hastaya giden inspiryum dakika hacmini garanti edebilmek için, basınç destek seviyesini peşpeşe gelen solunumlar arasında otomatik olarak değiştirebilen tipte Basınç Destekli solunum (Volume Support) veya Adaptive Support Ventilation (ASV) veya MMV Autoflow modu olmalıdır. Hasta bu modda otomatik tüp kompanzasyonu da yapacaktır.

8) Teklif edilen cihazlarda, açılışta kompres edilebilir volüm (compressible volume) ve kaçak gaz değeri ölçülmeli ve ölçülen değere göre hastaya verilen gaz miktarı otomatik olarak kompanze edilebilmelidir. (Kompanzasyon yapma veya Tüp Rezistans Kompanzasyonu-TRC özelliği olacaktır)

……..

17) Ventilatörde aşağıda yazılı parametreler en az belirtilen aralıklarda ayarlanabilmelidir:

•İnspirasyon basıncı veya basınç kontrol: En az 0 – 80 mbar veya 0 – 80 cmH2O

•PEEP : En az 0 – 50 mbar veya cmH2O

•Basınç desteği: En az 0 – 80 mbar veya cmH2O

……..

27)Oksijen ve akış sensörleri cihaz tarafından otomatik olarak kalibre edilmeli, kullanıcının manuel kalibrasyon yapmasına gerek kalmamalıdır. Hasta cihaza bağlı iken de oksijen sensörünün cihaza adaptasyonu veya kalibrasyonu sağlanmalıdır.

28)Ventilatör cihazına mainstrem etco2 ölçüm modülü eklenebilmelidir bu sayede cihazın entegre LCD ekranda CO2 dalgaformu ve nümerik değeri izlenebilmelidir.

……..

33)Firmalar teklif ettikleri cihazla birlikte miatlı Oksijen sensörü vereceklerdir. Cihazın periyodik koruyucu bakımlarının yapılma sıklığı ve oksijen sensörünün değiştirilme sıklığı firmalar tarafından yazılı olarak bildirilecektir. Garanti süresince her türlü koruyucu bakım ve oksijen sensörü değişimi ücretsiz olarak yapılacaktır.” düzenlemeleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanun’unun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında ise “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından ekte yer alan idareye şikayet başvuru dilekçesi ve itirazen şikayet başvuru dilekçesinde teknik şartnamede yapılması talep edilen değişikler göz önüne alınmak suretiyle yoğun bakım ventilatör cihazı teknik şartnamesinin yukarıda yer verilen düzenlemelerinin tek bir firma teklif verebilecek ölçüde spesifik olarak düzenlenip düzenlenmediği, anılan düzenlemelerin rekabet ortamının oluşmasını engelleyip engellemeyeceği ve bütün istekliler için fırsat eşitliğini sağlayıp sağlayamayacağı hususları ile ilgili teknik görüş oluşturulması gerekmektedir.” denilmek suretiyle teknik görüş talep edilmiştir.

Akademik kuruluşun iki öğretim üyesi tarafından hazırlanan 03.12.2012 tarih ve 24729 sayılı teknik görüş yazısında;

“Teknik şartnamenin (7e, 7h, 8, 17, 27, 28, 33) numaralı maddelerinin hepsine Maquet firmasının Servo-s ventilatörü ve CareFusion firmasının AVEA ventilatörü uymaktadır. Bu nedenle bu şartnameli bir ihaleye birden çok firma teklif verebilir, rekabet ortamı şikayetçi olan firma dışında sağlanabilir.

Şikayet eden firmanın verdiği öneriler diğer firmaların verdiği ventilatör teknolojisinde hatta daha üst bir teknolojik özelliklere sahip bir ventilatörü tanımlamaktadır. Maddelerin şikayetçi firmanın istediği şekilde genişletilmesi rekabeti artıracaktır” denilmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Şartnameler” başlıklı 12’nci maddesinin ikinci ve üçüncü fıkralarında “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.”hükmü yer almaktadır.

İdareler tarafından teknik şartnamelerde ihale konusu cihaza ilişkin asgari özelliklerin idarenin ihtiyaçları göz önünde bulundurulmak suretiyle belirlenmesi esastır. Bu çerçevede, istekliler tarafından teklifleri kapsamında teknik şartnamede belirlenmiş asgari özelliklere denk gelen veya asgari özelliklerin üzerinde cihaz sunulması mümkündür. Teknik şartnamede belirlenen asgari özelliklerin üzerinde nitelik taşıyan cihazların idare tarafından reddedilmesi ise ancak bu özelliğin malın kullanımı aşamasında idareye ek bir maliyet getiriyor olması şartıyla mümkün olabilir. Başka bir anlatımla, asgari özelliğin üzerindeki bir cihaz, kullanım aşamasında bu üst özelliğinden dolayı idareye ek bir maliyet getirmiyor ve kaynakların verimli kullanılması ilkesini zedelemiyorsa, böyle bir teklif sırf sunulan cihaz asgari özelliklerin üzerinde olduğu gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılamaz.

Akademik kuruluş tarafından hazırlanan teknik görüş yazısında başvuru konusu ihaledeki Teknik Şartname ile bu ihaleye birden çok firmanın teklif verebileceğinin ifade edildiği, böylece Teknik Şartname’nin tek bir firma teklif verebilecek ölçüde spesifik olarak düzenlenmediğinin anlaşıldığı; ayrıca teknik görüş yazısında şikâyetçi firmanın verdiği önerilerin diğer firmaların verdiği ventilatör teknolojisinde hatta daha üst teknolojik özelliklere sahip bir ventilatörü tanımlamakta olduğunun ifade edildiği, bu çerçevede isteklilerin Teknik Şartname’de belirlenen asgari özelliklerin üzerinde nitelik taşıyan bir cihaz ile ihaleye teklif verebileceği, bunun için Teknik Şartname’de mutlaka değişiklik yapılmasına gerek olmadığı hususları bir arada değerlendirildiğinde, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.