Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmeden ihalenin sonuçlandırılması hukuka uygun mudur (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İhalenin Spesifik Hormon Cihazı başlıklı 3’üncü kısmı için teklif sundukları, tekliflerinin yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen idarece değerlendirmeye alınmadığı, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak firmalarını belirlemesi gerektiği, idarece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılma gerekçesi olarak teklif tutarlarının MKYS (Malzeme Kaynakları Yönetim Sistemi) fiyatlarının üzerinde olmasının ileri sürüldüğü, idarece gerçekleştirilen söz konusu işlemin mevzuata aykırı olduğu,

2) İhalenin Spesifik Hormon Cihazı başlıklı 3’üncü kısmında ihale üzerinde bırakılan Deva Kim. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’ye uygun olmadığı, test menüsünün 2’nci sırasında sayılan “2. Timester Down Sendromu Tarama Testi” için gerekli olan AFP, HCG, uE3 testlerinden uE3 testinin teklif edilen cihazın menüsünde olmadığı, dolayısıyla cihaza ait programda risk hesaplaması yapılmasının mümkün olmadığı, söz konusu cihazla yapılacak testlerin hatalı sonuç vereceği, anılan cihazın TİTUBB belgelerinin de bulunmadığı, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

3) İhalenin İdrar Analizörü başlıklı 4’üncü kısmında ihale üzerinde bırakılan Medikoset Tıb. Ür. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklif ettiği cihazın Teknik Şartname’nin c.4’üncü maddesinde yer alan “…her bir cihaza en az 60 numune yüklenebilmelidir.” düzenlemesine uygun olmadığı, cihazın kapasitesinin 50 adet numune ile sınırlı olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde, “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı teklif, sadece fiyat esasına göre veya fiyat ile birlikte işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirlenir. Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınarak belirleneceği ihalelerde, ihale dokümanında bu unsurların parasal değerleri veya nispi ağırlıkları belirlenir.

Bu Kanunun 63 üncü maddesine göre ihale dokümanında yerli istekliler lehine fiyat avantajı sağlanacağı belirtilen ihalelerde, bu fiyat avantajı da uygulanmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

En düşük fiyatın ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak değerlendirildiği ihalelerde, birden fazla istekli tarafından aynı fiyatın teklif edildiği ve bunların da ekonomik açıdan en avantajlı teklif olduğu anlaşıldığı takdirde, ikinci fıkrada belirtilen fiyat dışındaki unsurlar dikkate alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif belirlenerek ihale sonuçlandırılır.

İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.

İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır.

İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.” hükmü yer almakta olup,

Anılan Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde ise “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmü,

Başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde“35.1. Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır…” düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuruya konu ihalenin “Spesifik Hormon Cihazı” başlıklı 3’üncü kısmı için belirlenen yaklaşık maliyetin 668.204,97 TL olduğu, söz konusu kısma 3 isteklinin teklif verdiği, ihalenin en düşük fiyat teklifini sunan Deva Kim. San. ve Tic. Ltd. Şti. üzerinde bırakıldığı, başvuru sahibi isteklinin teklifinin “MKYS (Malzeme Kaynakları Yönetim Sistemi) fiyatlarının üzerinde olması ve ekonomik olmaması” gerekçesine dayanılarak ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmeden sonuçlandırıldığı anlaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen hükümlerin birlikte değerlendirilmesinden, ihale komisyonu kararında geçerli teklifler arasında ekonomik açıdan birinci ve ikinci teklif sahibi isteklilerin belirleneceği, birinci avantajlı istekli ile sözleşmenin imzalanmaması halinde ihale yetkilisince uygun görülmesi halinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşmenin imzalanabileceği anlaşılmaktadır. İhale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliyi belirleme konusunda takdir yetkisi bulunmaktadır. Ancak, anılan takdir yetkisi sınırsız olmayıp, alımın niteliği ve Kanun’un temel ilkeleri göz önüne alınarak kullanılacağı açıktır. Bu itibarla, başvuruya konu ihaleye ait İdari Şartname’de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceğinin öngörüldüğü ve başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği fiyatın yaklaşık maliyetin altında olduğu hususları göz önüne alındığında, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmeksizin sonuçlandırılmasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2’nci ve 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinde “…(2) İhale komisyonu, tek sayıda olmak üzere başkan dâhil en az beş kişiden oluşur. Üyelerden en az ikisinin ihale konusu işin uzmanı ve diğer bir üyenin muhasebe veya mali işlerden sorumlu personel olması zorunludur. İhale komisyonunun görevlendirilmesi sırasında komisyonun eksiksiz toplanacağı dikkate alınarak, asıl üyeler ile bu üyelerin yerine geçecek aynı niteliklere sahip yeterli sayıda yedek üyenin isimleri ve bu üyelerin komisyonda hangi sıfatla yer alacakları belirtilir.

(3) İhale komisyonunun idarenin personelinden oluşturulması esastır. Ancak, ihaleyi yapan idarede yeterli sayıda veya nitelikte personel bulunmaması halinde Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

(4) İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar kurulamaz…” hükmü,

Aynı Yönetmelik’in “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman”başlıklı 43’üncü maddesinde“(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir…” hükmü,

İdari Şartname’nin “Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler” başlıklı 7.5’inci maddesinde “…7.5.3.3. İstekli tarafından teklif edilen Cihaz ve Sarf Malzemelerin Sağlık Bakanlığı’nca onaylı olduğunu gösterir ürün numarası (Tıbbi Malzemenin barkodu)’nı gösterir belge (İhale malzeme listesindeki sıra numarasına göre yazılı olarak malzeme ismi, birim fiyatı, markası, UBB Barkot Numarası teklif dosyasında istekli tarafından sunulacaktır.

…

7.5.6.
a) Teklif edilen Cihaz/Cihazların tanıtıcı katalogları, broşürleri veya klavuzlar verilecektir. Belgelerin yabancı dilde olması durumunda noter onaylı Türkçe tercümesi ile birlikte verilecektir. Bu belgeler yeterli görülmemesi halinde İhale Komisyonunun istekli firmaya yazılı olarak bildireceği tarihte ve yerde demonstrasyon yapılması istenecektir…” düzenlemesi,

İhalenin şikâyete konu 3’üncü kısmında ihale üzerinde bırakılan Deva Kim. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin ve şikâyete konu 4’üncü kısmında ihale üzerinde bırakılan Medikoset Tıb. Ür. San. Ltd. Şti.nin idarenin 02.10.2013 tarihli ve 18467-18468 sayılı yazıları ile demonstrasyon uygulamasına davet edildiği, demonstrasyonların Balıkesir Atatürk Devlet Hastanesi Biyokimya Laboratuvarında ihale komisyonu üyesi tıbbi biyokimya uzmanı Dr. Tufan ERMİŞ ve komisyon üyesi olmayan Dr. Aslıhan AKTEMEL tarafından gerçekleştirildiği, ihale üzerinde bırakılan her iki isteklinin de Teknik Şartname’de yer alan kriterleri karşıladığı tespitlerinin yapıldığı görülmüştür.

Tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetki münhasıran ihale komisyonuna aittir. Nitekim ihale konusu işte uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, yapılacak teknik değerlendirmelerin, bu minvalde ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin yer aldığı teknik şartnamelere uygun olunup olunmadığının tespitinin ihale komisyonunca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur.

İhalenin başvuruya konu 3 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak yapılan demonstrasyon işlemlerine ilişkin tutanakların ihale komisyonunun bir uzman üyesi ile ihale komisyonu üyeleri arasında olmayanbir kişi tarafından imzalanarak hazırlandığı anlaşıldığından ihale komisyonu kararına esas demonstrasyon değerlendirmelerinde, ihale komisyonunda yer almayan kişinin görev almış olmasının Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin yukarıda yer verilen “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 17’nci maddesinin dördüncü fıkrasına aykırı olduğu tespit edilmiştir.

Netice itibarıyla, ihalenin başvuru konusu 3 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak, ihale komisyonu üyelerinden oluşturulacak bir komisyon tarafından yeniden demonstrasyon değerlendirmesi yapılması gerektiği sonucuna varılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin 3’üncü ve 4’üncü kısımlarına ilişkin olarak, ihale komisyonu üyelerinden oluşturulacak bir komisyon tarafından yeniden demonstrasyon değerlendirmesi yapılması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.