Teknik şartnamede malzeme girdileri ve miktarlarının belirtilmemesi aşırı düşük teklif sorgulamasını nasıl etkiler (KİK)

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Teklif tutarı kârsız yaklaşık maliyetin altında kalan isteklilerin tamamının aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmadığı, ihale üzerinde kalan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata aykırı olduğu, ayrıca Teknik Şartname’de ve ihale üzerinde bırakılan istekliye gönderilen aşırı düşük teklif sorgulama yazısında yemek porsiyonlarında kullanılacak malzeme tür ve miktarlarına ilişkin belirleme yapılmadığı,

2) İhale üzerinde bırakılan isteklinin 2011-2012 yılı ilköğretim taşımalı öğle yemeği ihalesini kazandığı, Kasım 2011 yılında Seydişehir’de bulunan Şehit Özgür Öncel İlköğretim Okulunda eğitim gören öğrencilerin ihaleyi alan firmanın yemeğinden zehirlendiği, şirkete ismini veren Emin Soylu isimli şahsın kamu davası sonucu cezalandırılmasına hükmedildiği, işletme sahibi Ayşe Soylu’nun beraat ettiği, ancak dosyanın Yargıtay aşamasında olduğu, ihalenin beraat kararı henüz kesinleşmeyen Ayşe Soylu’nun üzerinde bırakılmasının kamu düzeni ve sağlığı açısından tehlikeli ve sakıncalı bir durum olduğu,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak;

İncelemeye konu ihalenin Seydişehir İlçe Milli Eğitim Müdürlüğü tarafından açık ihale usulü ile yapılan “Taşıma Kapsamına Alınan Ortaöğretim Öğrencilerine Öğle Yemeği Hizmet Alımı” ihalesi olduğu anlaşılmıştır.

Söz konusu ihaleye ilişkin idareye yapılan şikâyet başvurusu üzerine idarenin cevap yazısında; istekliler tarafından teklif edilen tutarların birbirine yakın ve tekliflerin tamamının yaklaşık maliyetin altında olması sebebiyle tekliflerin aşırı düşük olarak değerlendirilmediği, başvuru sahibinin iddialarının yasal dayanağının olmadığı ifade edilmiştir.

Şikâyet konusu ihaleye ait Teknik Şartname’de “b) Öğrencilere, okulların açık olduğu haftanın 5 günü için verilecek olan günlük bir öğün yemekte en az 750 kalori bulunacaktır. Yemekler hazırlanırken:

• Bir gün 60 gr. net kemiksiz etten oluşan ana yemek,

• Bir gün 150 gr. kemikli et ya da 150 gr tavuk etinden ana yemek,
• Diğer günlerde mevsimine göre kuru veya sulu bakliyat ve sebze yemekleri,
• Her gün ikinci yemek olarak; pilav, makama, börek vs., üçüncü yemek olarak ta yoğurt, salata, turşu, cacık, tatlı, meyve verilecektir.

5- Etli yemeklerde taze dana eti kullanılacaktır.

• Pilav, makama, çorba ve sulu yemekler (200) iki yüz gr. Hacimli kepçe ile 1 kepçe verilecektir.
• Köfte verilmesi halinde en az 3 köfte(100 yüz gr.) ve yeteri kadar patates verilecektir.
• Dolma verilmesi halinde en az iki dolma verilecek, tüm yemeklerde sıvı yağ kullanılacaktır.
• Her öğrenciye mutlaka ekmek verilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup, söz konusu Teknik Şartname’de örnek yemek listesine yer verildiği, ancak bu menüde yer alacak malzeme girdileri ve bu girdilere ilişkin miktarların Teknik Şartname’de yer almadığı tespit edilmiştir.

İdari Şartname’nin”Teklif fiyata dahil olan giderler”başlığı altında da “25.1.Ulaşım, sigorta, vergi resim ve harçlar

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1.

25.4.Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Bu madde boş bırakılmıştır.” düzenlemesi bulunmaktadır.

Öte yandan, yapılan inceleme neticesinde idarece aşırı düşük teklif sorgulamasının yapılmadığı, dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun aşırı düşük teklifler başlıklı 38’inci maddesinde ihale komisyonu verilen teklifleri anılan Kanun’un 37’nci maddesine göre değerlendirdikten sonra, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği, bu teklifleri reddetmeden önce, belirlediği süre içinde teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği, sunulan açıklamaların verilen hizmetin ekonomik olması, teklif sahibinin hizmetin temininde kullanacağı avantajlı koşullar ve teklif edilen hizmet işinin özgünlüğü çerçevesinden değerlendirileceği hüküm altına alınmıştır.

İncelenen ihalede yaklaşık maliyetin 347.515,00 TL olarak belirlendiği anlaşılmıştır. Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 9’uncu maddesinin 3’üncü bendinde yer alan; “Hizmetin gerçekleştirilmesi için gerekli olan iş kalemlerine veya iş gruplarına ilişkin miktarların tespit edilen fiyatlarla çarpımı sonucu bulunan tutarların toplanması ile elde edilen genel toplam tutar, sözleşme giderleri ve genel giderler ile KDV hariç olarak belirlenir. Bulunan bu tutara işin niteliği dikkate alınarak % 20 oranını geçmemek üzere yüklenici kârı eklenir. …” hükmü gereğince; hizmet alımı ihalelerinde yaklaşık maliyetin içerisindeki kâra ilişkin tutarın en fazla % 20 olarak belirlenmesi gerektiği anlaşılmış olup, yaklaşık maliyetin (347.515,00 TL) içerisindeki kâr oranı bilinmediğinden mevzuat gereğince en fazla % 20 oranında öngörülebilecek kâr tutarının çıkarılması ile ulaşılan kârsız yaklaşık maliyetin (347.515,00 / 1,20 = 289.595,83 TL ) dikkate alınarak, bu tutarın altında teklif sunan isteklilerin tekliflerinin aşırı düşük teklif olarak kabul edilmesi ve aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulmaları gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

Bu bağlamda, yaklaşık maliyetten % 20 oranında kâr tutarı çıkarılmak suretiyle bulunan kârsız yaklaşık maliyetin altında teklif veren istekli olan Ayşe Soylu (Emin Usta Yemek Fabrikası)’nun aşırı düşük teklif sorgulamasına tâbi tutulması gerekmektedir.

Aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamında sunulan açıklamaların objektif kriterlere göre değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan değerlendirme yapıldığında, idare tarafından örnek yemek menüsüne teknik şartnamede yer verildiği, ancak İdari ve Teknik Şartname’lerdeki düzenlemelerde önemli maliyet bileşenlerinin açıkça belirlenmediği görülmüştür.

İdari ve Teknik Şartname’lerde yapılan ve yukarıda belirtilen düzenlemeler dikkate alındığında ihaleye ait teklifi oluştururken maliyeti belirlemek açısından ihale dokümanı kapsamında verilen örnek öğle yemeği menüsünde malzeme girdileri ve miktarlarının belirlenmediği tespit edilmiştir.

Dolayısıyla isteklilerin tekliflerini hangi esaslara göre oluşturacaklarının belirli olmadığı, idarenin isteklilerin verdikleri teklifleri ve aşırı düşük teklif açıklamalarını nesnel ve eşit şartlarda değerlendirme imkânının bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak;

İdarenin şikâyet başvurusu üzerine vermiş olduğu cevap yazısında, yargılama sonucu Ayşe Soylu adına hüküm bulunmaması ve adı geçenin Kamu İhale Kurumunda kayıtlı yasaklılığının bulunmaması sebebiyle iddianın yerinde olmadığı ifade edilmiştir.

İnceleme konusu ihalede Ayşe Soylu-Emin Usta Yemek Fabrikası adına Ayşe Soylu tarafından teklif mektubunun imzalandığı görülmektedir.

Yapılan inceleme kapsamında Seydişehir Cumhuriyet Başsavcılığının 14/02/2012 tarih ve 2012/81 esas sayılı iddianamesi ile Sabri Türk, Emin Soylu ve Ayşe Soylu hakkında taksirle birden fazla kişinin yaralanmasına sebep olma, bozulmuş veya değiştirilmiş gıda veya ilaç ticareti suçundan TCK’nın 186/1, 2 ve 53/1 (her üç şüpheli için ayrı ayrı) TCK’nın 89/4, 22/2 ve 53/6 maddeleri gereğince cezalandırılmaları istemiyle kamu davası açıldığı, daha sonra Seydişehir Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 31.05.2012 tarihli ve Dosya No:2012/56, Karar No:2012/238 sayılı karar ile kesin net ve inandırıcı delil elde edilemediğinden sanıkların beraatine karar verilmiştir.

Öte yandan Kurumumuz bünyesinde bulunan yasaklılık kayıtlarının sorgulanması sonucunda, Emin Usta Yemek Fabrikası ticaret unvanına sahip işyerine ve işyeri sahibi olan 59041107490 kimlik numaralı Ayşe Soylu’ya ilişkin herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığı tespit edilmiştir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Yasak fiil ve davranışlar”başlıklı 25’inci maddesinde “Sözleşmenin uygulanması sırasında aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

1. Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla sözleşmeye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

1. Sahte belge düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

c)Sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak.

d)Taahhüdünü yerine getirirken idareye zarar vermek.

e) Bilgi ve deneyimini idarenin zararına kullanmak veya 29 uncu madde hükümlerine aykırı hareket etmek.

f) Mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmemek.

g) Sözleşmenin 16’ncı madde hükmüne aykırı olarak devredilmesi veya devir alınması.” hükmü,

“İhalelere katılmaktan yasaklama” başlıklı 26’ncı maddesinde“25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci ve 3’üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

Bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmî Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İdareler, 25’inci maddede belirtilen yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür.” hükmü,

Anılan Kanun’un “Yüklenicilerin ceza sorumluluğu”başlıklı 27’nci maddesinde ise“İş tamamlandıktan ve kabul işlemi yapıldıktan sonra tespit edilmiş olsa dahi, 25’inci maddede belirtilen fiil veya davranışlardan Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunan gerçek veya tüzel kişiler ile o işteki ortak veya vekilleri hakkında Türk Ceza Kanunu hükümlerine göre ceza kovuşturması yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Savcılığına suç duyurusunda bulunulur. Hükmolunacak cezanın yanısıra, idarece 26’ncı maddeye göre verilen yasaklama kararının bitiş tarihinden itibaren uygulanmak şartıyla bir yıldan az olmamak üzere üç yıla kadar bu Kanun kapsamında yer alan bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan mahkeme kararıyla 26’ncı maddenin ikinci fıkrasında sayılanlarla birlikte yasaklanırlar.

Bu Kanunda belirtilen yasak fiil veya davranışları nedeniyle haklarında mükerrer ceza hükmolunanlar ile bu kişilerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri veya bu kişilerin ortağı olduğu şahıs şirketleri, mahkeme kararı ile sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanır.

Bu madde hükümlerine göre; mahkeme kararı ile yasaklananlar ve ceza hükmolunanlar, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna, meslek sicillerine işlenmek üzere de ilgili meslek odalarına bildirilir.

Sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlara ilişkin mahkeme kararları, Kamu İhale Kurumunca bildirimi izleyen onbeş gün içinde Resmî Gazetede yayımlanmak suretiyle duyurulur.” hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve yapılan tespitler neticesindeEmin Usta Yemek Fabrikası ticaret unvanına sahip işyerine ve işyeri sahibi olan 59041107490 kimlik numaralı Ayşe Soylu’ya ilişkin herhangi bir yasaklılık kaydına rastlanılmadığından ve Seydişehir Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 31.05.2012 tarihli ve Dosya No:2012/56, Karar No:2012/238 sayılı karar ile Ayşe Soylu’nun beraatine karar verildiğinden, anılan şahsın sahibi olduğu işletmenin başvuru konusu ihaleye katılımında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Oyçokluğu ile karar verildi.