Belediye şirketlerinin, yeni bir şirket kurarken ya da kurulmuş olan şirketlere ortak olurken, İçişleri Bakanlığının iznini arayıp aramayacakları (Danıştay)

İstemin Özeti : 21.04.2008 gün ve 2008/31 sayılı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Genelgesinin, belediye şirketleri üzerinde yasayla getirilmemiş bir vesayet denetimi yarattığı, mevzuatta herhangi bir izin mekanizması olmamasına rağmen, belediye şirketlerinin sermaye katılımıyla şirket kurması, bir şirkete ortak olması veya bedelsiz şirket edinimi için Bakanlar Kurulundan izin alınması yükümlülüğünü getirdiği, Bakanlığın sahip olduğu vesayet hak ve yetkisinin fiilen genişletilmesi sonucunu doğurduğu ve hukuka aykırı olduğu iddialarıyla iptali istemidir.

Savunmanın Özeti : Dava konusu Genelgenin, Yasa ve yargı kararları hilafına bir düzenleme getirmediği, bu Genelgeyle mahalli idarelerin kendi hizmet ve görev alanlarına girmeyen konularda şirket kurarak ticari faaliyette bulunmasının önüne geçilmeye çalışıldığı 4046 sayılı Yasanın 26. maddesine göre, öngörülen belirli bir sermayenin kamusal alandan özel alana transferi Bakanlar Kurulu iznine tabi olduğundan, böyle bir mahiyet arz eden, kurulmuş bir şirketin bedelsiz olarak mahalli idare tarafından devir alınmasının da doğal olarak Bakanlar Kurulu iznine tabi olacağı, Genelgenin hukuka aykırı bir yönü bulunmadığı ve davanın reddi gerektiği savunulmuştur.

Danıştay Tetkik Hakimi Tuğba DEMİRER AKAR’ın Düşüncesi: Dava konusu Genelgenin iptali gerektiği düşünülmektedir.

Danıştay Savcısı Hüseyin YILDIZ’ın Düşüncesi: Dava, davacı İzmir Büyükşehir Belediye Başkanlığı tarafından; 21.4.2008/31 sayılı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Genelgesinin iptali istemiyle açılmıştır.

5216 sayılı Büyükşehir Belediye Yasasının Şirketler Kurulması başlığını taşıyan 26. maddesinde, Büyükşehir Belediyesinin kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında; sermaye şirketlerini kurabileceği; 5393 sayılı Belediye Yasasının 70. maddesinde de, belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında; ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirketler kurabileceği düzenlemesine yer verilmek suretiyle belediyelere yetkili organlarının kararıyla şirket kurabilme olanağı tanınmıştır.

Ayrıca, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Yasa’nın Mahalli İdarelerde Özelleştirme Uygulamaları başlıklı 26. maddesinin son fıkrasında “Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması, Bakanlar Kurulu’nun iznine tabidir.” hükmüne yer verilip; 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Yasası’nın 4. maddesinde de, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulundan dağıtım binası alan şehir içi dağıtım şirketinin, yetki aldığı şehirde bulunan belediye veya belediye şirketini sermaye koyma şartı aranmaksızın yüzde on nisbetinde dağıtım şirketine ortak olmaya davet etmek zorunda olduğu öngörülmüştür.

Anılan madde, hükümlerinin birlikte değerlendirilmesinden; belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere şirket kurulması ve mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması mümkün olmakla birlikte, bu durum merkezi yönetimin yerel yönetimler üzerinde sahip olduğu idari vesayet yetkisi çerçevesinde Bakanlar kurulu iznine tabi kılınmıştır.

Dava konusu Genelgenin 5. fıkrasında, “belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, il özel idareleri, büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyeler ile bunların kurdukları birlikler tarafından veya kuruluşların sermayesine ortak olduğu şirketlerin sermaye iştiraki ile kurulacak, ortak olunacak veya bedelsiz şirket ediniminde Bakanlığımız yoluyla Bakanlar kurulundan izin alınması gerekmektedir. Bakanlar Kurulundan izin alınması için yapılacak taleplerde gönderilecek belgeler ekte belirtilmiştir.” düzenlemesi getirilmiştir.

Anayasa’nın 127. maddesinin 5. Fıkrasında “Merkezi İdare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.” Hükmü ile Yerel Yönetimlere özerklik tanınırken merkezi yönetime de onlar üzerinde bir denetim yetkisi vermiştir. İdari vesayet merkezi yönetimin, yerel yönetimlerin icrai kararlarını onama, geri çevirme ve kimi ayrık durumlarda da değiştirerek onama yetkisidir. Diğer bir ifadeyle, merkezi yönetime yerinden yönetim organları ve onların çalışmaları üzerinde, kamu yararını korumak amacıyla üst otoritelere yasayla verilen yetkinin bütünüdür. Bu yetki yerel yönetimlerin yetkisini ortadan kaldıracak, etkisiz kılacak biçimde kullanılamayacağı gibi, kanunda öngörülen vesayet denetimine ilişkin sınırların yorum yoluyla genişletilmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda anılan 4046 sayılı Yasa’nın 26. maddesi ile merkezi idareye tanınan izin yetkisi sadece şirketin kurulması veya sermayenin konulması aşamasıyla siniri: olduğundan daha sonra piyasa koşullarında ve Ticaret yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek şirketlerin, bedelsiz şirket edinimi için İçişleri Bakanlığı Kanalıyla Bakanlar kurulundan izin almaları gerekmemektedir.

Dolayısıyla, yasada Yer almayan bir durumu izne tabi tutan genelge de hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

Açıklanan nedenlerle, dava konusu genelgenin iptalinin uygun olacağı düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Sekizinci Dairesince işin gereği görüşüldü:

KARAR : Dava; 21.04.2008 gün ve 2008/31 sayılı İçişleri Bakanlığı Mahalli İdareler Genel Müdürlüğü Genelgesinin, belediye şirketleri üzerinde yasayla getirilmemiş bir vesayet denetimi yarattığı, mevzuatta herhangi bir izin mekanizması olmamasına rağmen, belediye şirketlerinin sermaye katılımıyla şirket kurması, bir şirkete ortak olması veya bedelsiz şirket edinimi için Bakanlar Kurulundan izin alınması yükümlülüğünü getirdiği, Bakanlığın sahip olduğu vesayet hak ve yetkisinin fiilen genişletilmesi sonucunu doğurduğu ve hukuka aykırı olduğu iddialarıyla iptali istemine ilişkindir.

5216 sayılı Büyükşehir Belediyesi Yasası’nın 26. maddesinde; “Büyükşehir belediyesi kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre sermaye şirketleri kurabilir. Genel Sekreter ile belediye ve bağlı kuruluşlarında yöneticilik sıfatını haiz personel bu şirketlerin yönetim ve denetim kurullarında görev alabilirler. Büyükşehir belediyesi, kendine ait büfe, otopark ve çay bahçelerini işletebilir; ya da bu yerlerin belediye veya bağlı kuruluşlarının %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketler ile bu şirketlerin %50’sinden fazlasına ortak olduğu şirketlere, 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu hükümlerine tabi olmaksızın belediye meclisince belirlenecek süre ve bedelle işletilmesini devredebilir.” düzenlemesine, 5393 sayılı Belediye Yasası’nın 70. maddesinde de, “Belediye kendisine verilen görev ve hizmet alanlarında, ilgili mevzuatta belirtilen usullere göre şirket kurabilir.” düzenlemesine yer verilmek suretiyle belediyelere yetkili organlarının kararıyla şirket kurabilme olanağı verilmiştir.

Öte yandan 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Yasa’nın “Mahalli İdarelerde Özelleştirme Uygulamaları” başlıklı 26. maddesinin son fıkrasında, “Belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari kuruluşlar kurulması, mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması, Bakanlar Kurulu’nun iznine tabidir.” hükmüne yer verilmiş; 4646 sayılı Doğal Gaz Piyasası Yasası’nın 4. maddesinde de, Enerji Piyasası Düzenleme Kurulundan dağıtım lisansı alan şehir içi dağıtım şirketinin, yetki aldığı şehirde bulunan belediye veya belediye şirketini sermaye koyma şartı aranmaksızın yüzde on nispetinde dağıtım şirketine ortak olmaya davet etmek zorunda olduğu öngörülmüştür.

Değinilen hükümlerin birlikte incelenip değerlendirilmesinden; belediyeler ve diğer mahalli idareler ile bunların kurdukları birlikler tarafından ticari amaçla faaliyette bulunmak üzere şirket kurulması ve mevcut veya kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunulması olanaklı bulunmakla birlikte, bu durum merkezi yönetimin yerel yönetimler üzerinde sahip olduğu idari vesayet yetkisi çerçevesinde Bakanlar Kurulu iznine tabi kılınmıştır.

Davaya konu Genelgenin 5. fıkrasında, “Belirtilen mevzuat hükümleri gereğince, il özel idareleri, büyükşehir belediyeleri ve diğer belediyeler ile bunların kurdukları birlikler tarafından veya bu kuruluşların sermayesine ortak olduğu şirketlerin, sermaye iştiraki ile kurulacak, ortak olunacak veya bedelsiz şirket ediniminde Bakanlığımız yoluyla Bakanlar

Kurulundan izin alınması gerekmektedir. Bakanlar Kurulundan izin alınması için yapılacak taleplerde gönderilecek belgeler ekte belirtilmiştir.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Anayasa’nın 127. maddesinin beşinci fıkrasında, “Merkezi idare, mahalli idareler üzerinde, mahalli hizmetlerin idarenin bütünlüğü ilkesine uygun şekilde yürütülmesi, kamu görevlerinde birliğin sağlanması, toplum yararının korunması ve mahalli ihtiyaçların gereği gibi karşılanması amacıyla kanunda belirtilen esas ve usuller dairesinde idari vesayet yetkisine sahiptir.” hükmüne yer verilerek, yerel yönetimlere özerklik tanınırken merkezi yönetime de onlar üzerinde bir denetim yetkisi vermiştir. İdari vesayet, merkezi yönetimin, yerel yönetimlerin icrai kararlarını onama, geri çevirme ve kimi ayrık durumlarda da değiştirerek onama yetkisidir. Başka bir anlatımla, merkezi yönetime, yerinden yönetim organları ve onların çalışmaları üzerinde, kamu yararını korumak amacıyla üst otoritelere yasayla verilen yetkilerin bütünüdür. Bu yetki yerel yönetimlerin yetkisini ortadan kaldıracak, etkisiz kılacak biçimde kullanılamayacağı gibi kanunda öngörülen vesayet denetimine ilişkin sınırların yorum yoluyla genişletilmesine de hukuken olanak bulunmamaktadır.

Yukarıda da belirtildiği gibi 4046 sayılı Yasa’nın 26. maddesi uyarınca, merkezi idareye tanınan izin yetkisi, sadece şirket kurulması ve kurulmuş ya da kurulacak şirketlere sermaye katılımında bulunması hallerinde söz konusu olmaktadır. Serbest piyasa koşullarında ve Ticaret Yasası hükümlerine göre faaliyet gösterecek olan bu şirketlerin, sermayeye iştirak etmek, ortak olmak veya bedelsiz şirket edinmek gibi hallerde İçişleri Bakanlığı kanalıyla Bakanlar Kurulundan izin almaları gibi bir gereklilik anılan yasa maddesinde öngörülmemiştir.

Bu nedenle, Yasada yer almayan bir durumu Bakanlar Kurulu iznine tabi tutan Genelgede hukuka uyarlık bulunmamaktadır.

SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, dava konusu Genelgenin iptaline, 112,70 TL yargılama giderinin ve kararın verildiği tarihte yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi uyarınca 1.000,00 TL vekalet ücretinin davalı idareden alınarak davacıya verilmesine, 30,50 TL artan posta ücretinin istemi halinde davacıya iadesine, 05.03.2010 gününde oybirliği ile karar verildi.