Demo incelemesine yönelik düzenlenen tutanakların ürünleri sunan isteklilere imzalatılması şart mıdır (KİK)

13.05.2010 tarih ve I.H.09.92.0227/2010-15E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Antalya Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından 15.02.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Hastane Bilgi Yönetim Sistemi Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Çözüm Bilgisayar Bilgisayar Sat. Prog Tic. ve San. Ltd.Şti. ’nin 25.03.2010 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 02.04.2010 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  09.04.2010 tarih ve 8393 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 09.04.2010 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

            1) Yapılan demo işlemi sonucunda, teklif edilen ürünün teknik şartnamenin 3.1.2 nci ve 3.1.3 üncü maddelerini karşılamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, anılan kararın hatalı olduğu, ürünün teknik şartnamenin tüm maddelerini eksiksiz olarak karşıladığı, ayrıca idare tarafından tutulan ve başvuru sahibi firmanın yetkililerince de imzalanan başvuru sahibine verilen demo tutanağında herhangi bir eksikliğin belirtilmediği, düzenlenmiş olan tutanağın hukuka aykırı olduğu,

            2) Şartname gereği veri tabanı yönetim sisteminin sınırsız kullanıcı için 8 işlemcili ve cluster yapıda olması gerektiği, ihale üzerinde kalan firmanın teklifi içerisinde bu ürünü sunmadığından teklif bedeline anılan sistemin maliyetini yansıtmadığı, anılan isteklinin teklifinin reddedilmesi gerektiği,

            3) İhale üzerinde kalan isteklinin teklifinin idare tarafından hesaplanan yaklaşık maliyetle birebir aynı olduğu, anılan durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 6 ncı maddesine aykırılık teşkil ettiği,

            İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin 1 inci iddiasına ilişkin olarak:

            İdari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu hizmetin adı 8 ay hastane bilgi yönetim sistemi hizmeti alımı olarak belirtilmiş olup aynı şartnamenin 25.3.1 inci maddesinde biri proje sorumlusu, üçü destek elemanı olmak üzere toplam dört personelin ihale konusu işte çalıştırılacağı düzenlenmiştir.

            Teknik şartnamenin 2.1.6 ncı maddesinde; “Teklif değerlendirilirken, gerekli görülen durumlarda teklif sahibi ya da temsilcisi açıklama ve görüşme için çağrılabilir.” düzenlemesi yer almaktadır.

            Aynı şartnamenin “Demonstrasyon” başlıklı 3.3 üncü maddesinin birinci fıkrasında; “İlk oturumu takiben tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında verilen tekliflerin teknik şartnameye uygunluğunu değerlendirmek maksadıyla isteklilerden demonstrasyon talep edilecektir. İhale aşamasında ihaleye katılan isteklilerin teklifleri kabul edilip idari ve teknik şartnamede istenilen belgelerin öncelikli olarak kontrolü yapılacak belge eksiği olmayan firmalar için başvuru sırasına göre demonstrasyon için gün ve saat verilecektir. Tüm firmalar başvuru ile birlikte demonstrasyon ve teknik inceleme için hazır olmalıdır. Herhangi bir nedenle demonstrasyonu komisyonca verilen gün ve saatte yapmayan firma hakkında teknik şartnameye uygunsuzluk işlemi yapılacaktır.  Sunum yapan firma istediği kadar elemanla sunum yapabilecektir.” düzenlemesi yer almakta olup, ihale dokümanı içerisinde istekliler tarafından teklif edilen yazılıma ilişkin katalog, broşür veya teknik şartnameye cevap şeklinde belgelerin yeterlik kriteri olarak belirlendiğine ilişkin düzenlemeye yer verilmediği anlaşılmıştır.

            Bununla birlikte, idari şartnamenin 51 inci maddesinde, idare tarafından işin sözleşmeye uygun olarak yürütülmediğinin tespiti halinde uygulanacak olan ceza miktarlarına yer verilmiş olup aynı şartnamenin 52 nci maddesinde muayene ve kabul işlemlerine ilişkin şartlara yer verildiği tespit edilmiştir.

            10.03.2010 tarihli ihale komisyon kararının incelenmesi neticesinde, şikayete konu ihaleye 2 isteklinin teklif sunduğu, yapılan demo işlemi neticesinde başvuru sahibi olan Çözüm Bilg. Sat. Prog. Tic. ve San. Ltd. Şti. tarafından teklif edilen yazılımın teknik şartnamenin 3.1.2 ve 3.1.3 üncü maddesine uygun olmadığına karar verildiği ve teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı tespit edilmiş olup, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak EES Entegre Enformasyon Sist. Ltd. Şti.’nin belirlendiği anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun ihaleye katılımda yeterlik kurallarını düzenleyen 10 uncu maddesinin mesleki ve teknik yeterliğin belirlenmesine ilişkin birinci fıkrasının (b) bendinin 9 numaralı alt bendinde; ihale konusu işin niteliğine göre idarenin talebi halinde doğruluğu teyit edilmek üzere, tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları ve/veya fotoğraflarının istenebileceği ve bu hususun ihale dokümanında ve ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilân veya davet belgelerinde belirtileceği hükmü yer almaktadır.

            Hizmet Alımları Muayene ve Kabul Yönetmeliğinin üçüncü bölümünde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin hususlar belirlenmiştir.

            İdarenin 23.02.2010 tarihli yazısında, teklif edilen yönetim sisteminin teknik şartnameye uygun olup olmadığı konusunda demo yapılmasına ihtiyaç duyulduğu, 25.02.2010 tarihinde sistemin demosunun idare binasında yapılacağı, demo sırasından sistemin teknik özellikleri konusunda bilgi sahibi olan firma yetkilisinin hazır bulunması gerektiği belirtilmiştir.

            25.02.2010 tarihinde idare tarafından 2 adet demo tutanağı tutulduğu tespit edilmiştir. Bunlardan ilkinde, demo işleminin gerçekleştirildiği, anılan işleme ihale komisyonundan Dr. Mustafa Temimhan ve Özgür Sarsılmaz’ın, firma adına İlkay Çalışkan, Nejat Çakmak ve Gürcan Hepgülerler’in katıldığı belirtilmiş olup, anılan şahısların da söz konusu tutanağı imzaladıkları tespit edilmiştir. Söz konusu tutanakta, başvuru sahibi tarafından teklif edilen yönetim sisteminin teknik şartnameye uygun olmadığına ilişkin herhangi bir ifade yer almamaktadır.

            İdare tarafından düzenlenmiş olan 25.02.2010 tarihli ikinci demo tutanağında, ayrıntılı şekilde teklif edilen yazılımın teknik şartnamenin 3.1.2 ve 3.1.3 üncü maddelerine uygun olmadığı belirtilmiş olup anılan tutanak ihale komisyonunda uzman üye olarak bulunan Dr. Mustafa Temimhan ve Özgür Sarsılmaz ile ihale komisyonunda görevli olarak bulunmayan  teknisyen Haluk Gülenoğlu tarafından imza altına alınmıştır.

            İki tutanak bir arada değerlendirildiğinde, demo işleminin gerçekleştirildiği, bu duruma ilişkin tutanağın, idare ve firma çalışanlarınca imza altına alınarak tutanak tutulduğu, bundan sonra ihale komisyonunun demo işlemini teknik şartname de yazan kriterleri göz önünde bulundurarak değerlendirdiği ve başvuru sahibi tarafından teklif edilen sistemin teknik şartnameye uygun olmadığına karar verildiği anlaşılmaktadır. Öncelikle, idarelerin değerlendirmelerine ilişkin demo tutanağını firma yetkililerine imzalatmalarını zorunlu tutan herhangi bir hüküm mevzuatımızda yer almamaktadır. Ayrıca, anılan iki tutanağın birbiriyle çelişkili olmadığı hususu da göz önüne alındığında, başvuru sahibinin anılan iddiası uygun bulunmamıştır.

            Bununla birlikte, teklif edilen yazılımın teknik şartnameye uygunluğu, idareler tarafından, “tekliflerin değerlendirilmesi” aşamasında “demonstrasyon” yoluyla yapabileceği gibi, bu değerlendirme “muayene ve kabul” aşamasında da gerçekleştirilebilir. Bu konudaki takdir yetkisi idarelere ait olup, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında ürünün teknik değerlendirmesinin de yapılmasının öngörülmesi halinde bu hususun da ihale dokümanında düzenlenmesi gerekmektedir. Ayrıca bu değerlendirme ister tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında isterse muayene ve kabul aşamasında gerçekleştirilsin, idarece ürünün teknik şartnamede yer alan düzenlemelere uygun olup olmadığı yönünde yapılan değerlendirme neticesinde alınan kararlara ilişkin nihai sorumluluğun idareye ait olduğu açıktır.

             Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; idarece yapılan demonstrasyon neticesinde, başvuru sahibi tarafından teklif edilen cihazın teknik şartnameye uygun olmadığının belirlendiği, idarece nihai teknik değerlendirmenin demonstrasyon neticesinde yapılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, ihale konusu işin şartlarını ve teknik özelliklerini dokümanı hazırlamış ve alımı yapacak olan idarenin en iyi şekilde bilebileceği durumları anlaşılmış olup, idare tarafından düzenlenen demo tutanağında komisyonda görevli iki uzman üyenin de imzalarının bulunduğu ve demo sonucunda nihai kararın idareye ait olduğu dikkate alındığında başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

            2) Başvuru sahibinin 2 nci iddiasına ilişkin olarak:

            Teknik şartnamenin “Veri tabanı yönetim sistemi” başlıklı 4 üncü maddesinde; “Teklif edilen Veri Tabanı Yönetim Sistemi her biri 8 işlemcili 4 sunuculu sanallaştırılmış sistemde Aktif-Pasif veya Aktif-Aktif Cluster mimarisini desteklemelidir.” düzenlemesi yer almakta olup anılan maddenin devamında veri tabanı yönetim sisteminin genel özelliklerine yer verildiği tespit edilmiştir.

            Başvuru sahibinin 19.03.2010 tarihli şikayet dilekçesinde, teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde belirtilen nitelikte bir programın maliyetinin 360.000,00 TL olduğu, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine bu bedeli yansıtmadığı, anılan durumdan dolayı tekliflerinin düşük olduğu, idarenin anılan özellikteki yazılımın teklif edilip edilmediğine ilişkin olarak gerekli incelemeyi yapmadan ihaleyi sonuçlandırması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı belirtilmiştir.

            İdare cevabında, isteklilerin teklif vermekle dokümanda yer alan tüm hususları okuyup kabul ettikleri, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teknik şartnameye uygun sistemi teklif edeceğini kabul ettiği aksi takdirde mevzuatta ve idari şartnamede yer alan cezai sorumluluklarını da üstlendiği ifade edilmiş ve ayrıca bir değerlendirme yapılmasına gerek duymamıştır.

4734 sayılı Kanunun “Temel ilkeler” başlıklı 5 inci maddesinde; “İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur.”  hükmü yer almaktadır.

            İhale dokümanının; idari şartname, teknik şartname, sözleşme tasarısı ve standart formlardan oluştuğu görülmüştür. İdare, idari şartnamenin 7 nci maddesinde yeterlik değerlendirmesinde esas alacağı kriterleri belirlemiş ve teknik şartname içeriğinde de ihale konusu işe ilişkin teknik detayları ve işin yürütülmesine ilişkin düzenlemelere yer vermiştir.

            İdari şartnamenin 7 nci maddesi incelendiğinde, isteklilerin teknik şartnamenin 4 üncü maddesinde belirtilen hususları kanıtlar belgelerin sunulmasının istenilmediği, yazılımla ilgili yeterliğe ilişkin olarak sadece idari şartnamenin “Diğer hususlar” başlıklı maddesinde isteklilerden Bil-Kod numaralarının sunulmasının istenildiği, ancak anılan hususun firmalara bir defaya mahsus olarak Kültür ve Turizm Bakanlığı tarafından verildiği ve anılan belge içeriğinde yazılımın teknik özelliklerine ilişkin herhangi bir bilginin yer almadığı tespit edilmiştir. 

            İdarenin anılan durumu teklif dosyası içerisinde yer alan belgelerden tespit etmesi ve değerlendirme yapması mümkün olmamaktadır. Ancak, teknik şartnamenin 3.3 üncü maddesi gereği idarenin isteklilerden demo talebinde bulunabileceğine ilişkin düzenleme yer aldığı düşünüldüğünde, idare tarafından yapılacak demonstrasyon işlemi sonucunda başvuru sahibinin ikinci iddiasına yer alan hususun incelenerek değerlendirilebileceği kanaatine varılmıştır.

            İhale işlem dosyası içeriğinde, ihale üzerinde bırakılan istekli olan EES Entegre Enformasyon Sist. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği sistemin teknik şartnameye uygunluğunun tespitine yönelik demo yapıldığına ilişkin herhangi bir bilgi tespit edilememiştir. İdari şartnamede yeterlik kriteri olarak belirlenmemiş olan yönetim sisteminin teknik şartnameye uygunluğunu belgeleyen belgeler olmadan idarenin başvuru sahibinin teklifini değerlendirmek üzere demo yapıp, ihale üzerinde bırakılan istekliden böyle bir talepte bulunmaması, Kanunun 5 inci maddesinde yer alan eşit muamele ilkesi ile örtüşmemektedir.

            İhale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan sistemin teknik şartnamenin 4 ncü maddesini karşılayıp karşılamadığına ihale komisyonunca yapılacak olan demo işlemi sonrasında karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3 üncü iddiasına ilişkin olarak:

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin “Başvuruların şekil unsurları” başlıklı 8 inci maddesinin onuncu fıkrasında; “İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez.” hükmü yer almaktadır.

            Başvuru sahibinin 19.03.2010 tarihli şikayet dilekçesi incelendiğinde, itirazen şikayet dilekçesinde yer alan 3 nolu iddiaya yer verilmediği, sadece demo işlemi sonucunda tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması işlemi ile ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin teknik şartnameye uygun olmadığı iddialarına yer verildiği görülmüş olup, yukarıda anılan Yönetmelik maddesi gereğince söz konusu iddianın itirazen şikayete konu edilemeyeceğinden şekil yönünden reddedilmesi gerekmektedir.

            Bununla birlikte, söz konusu iddianın şeklen reddi gerekmese dahi, Kurum tarafından yapılan incelemelerin ihale işlem dosyası içerisinde yer alan bilgi ve belgelerden yapıldığı, başvuru sahibinin iddiasında yer alan yaklaşık maliyetin gizliliğinin korunamadığına ilişkin iddianın kapsamlı bir soruşturma sonucunda ortaya çıkabileceği hususları birlikte değerlendirildiğinde söz konusu iddia hakkında gerekli inceleme ve soruşturmayı yapmak üzere Sağlık Bakanlığına bildirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

            Ancak, yapılan demo işlemi sonucunda başvuru sahibinin elenmesi geriye kalan tek geçerli teklifin yaklaşık maliyet bedeli ile aynı olması hususları birlikte değerlendirildiğinde şikayete konu ihalede rekabet ortamının sağlanamadığı sonucuna varıldığından şikayete konu ihalenin iptal edilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65 inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

1- Anılan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

2- 3 üncü iddianın değerlendirilmek ve incelenmek üzere Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,

Esasta ve gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

            İncelemeye konu ihalede 4 adet ihale dokümanı satın alındığı, 2 istekli tarafından teklif verildiği anlaşılmıştır. İhale konusu işin yaklaşık maliyetinin 424.000,00 TL ve idarece ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenen isteklinin teklif bedelinin de 424.000,00 TL olduğu, yaklaşık maliyet bedeli ile isteklinin teklif bedelinin aynı olmasının 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinde yer alan  “şeffaflık” ilkesinin zedelendiğine ilişkin tereddütlere neden olduğundan, söz konusu hususların gereğinin takdir ve ifasının yapılmak üzere yetkili Cumhuriyet Başsavcılığına bildirimde bulunulması gerektiği gerekçesiyle Kurul kararına katılıyorum.

                                                                                                                                             Hakan GÜNAL       

                                                                                                            Kurul Üyesi            

EK GEREKÇE

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “İhale komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinde; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.

İhaleyi yapan idarede yeterli sayı veya nitelikte personel bulunmaması halinde, bu Kanun kapsamındaki idarelerden komisyona üye alınabilir.

           Gerekli incelemeyi yapmalarını sağlamak amacıyla ihale işlem dosyasının birer örneği, ilân veya daveti izleyen üç gün içinde ihale komisyonu üyelerine verilir.

           İhale komisyonu eksiksiz olarak toplanır. Komisyon kararları çoğunlukla alınır. Kararlarda çekimser kalınamaz. Komisyon başkanı ve üyeleri oy ve kararlarından sorumludur. Karşı oy kullanan komisyon üyeleri, gerekçesini komisyon kararına yazmak ve imzalamak zorundadır.

           İhale komisyonunca alınan kararlar ve düzenlenen tutanaklar, komisyon başkan ve üyelerinin adları, soyadları ve görev unvanları belirtilerek imzalanır.” hükmü ile,

            Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 19 uncu maddesinin dördüncü fıkrasında; “İhale sürecindeki değerlendirmeleri yapmak üzere oluşturulan ihale komisyonu dışında, başka adlar altında komisyonlar kurulamaz.” hükmü,

            Yer almaktadır.

            Anılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri birlikte değerlendirildiğinde,  ihale sürecindeki değerlendirmelerin ihale komisyonunca yapılması gerektiği, başka adlar altında komisyonların kurularak değerlendirme yapılamayacağı, komisyon içerisinde ihale konusu işin uzmanı üyelerin de bulunması gerektiği belirtilmektedir.

İdarece, başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin olarak düzenlenen 25.02.2010 tarihli tutanakta, ihale komisyonunda görevli iki uzman üyenin imzasının dışında, ihale komisyonunda görevli bulunmayan teknisyen Haluk GÜLENOĞLU’nun imzasının da bulunduğu tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, söz konusu demonstrasyon işlemine ihale komisyonunda yer almayan kişinin katılarak, demonstrasyon tutanağını imzalamasının anılan yönetmelik hükmüne aykırı olduğu anlaşıldığından, incelemeye konu ihalenin bu nedenle de iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemizle, karara katılıyoruz.