Ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecek isteklilerin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu hallerde nasıl işlem yapılacağı (KİK)

Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliği tarafından 05.12.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “2014-2015 Diyarbakır İli Kamu Hastaneleri Genel Sekreterliğine Bağlı Sağlık Tesisleri Yemek Hizmeti Alımı (6. ve 7. kısımlar)” ihalesine ilişkin olarak Çelikler Temz. İnş. Teks. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin 02.07.2014 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 07.07.2014 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.07.2014 tarih ve 22515 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 11.07.2014 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

            Başvuruya ilişkin olarak 2014/2176 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 13.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin altıncı kısmına ilişkin tekliflerinin geçerli görülmesine rağmen, 27.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, teklif tutarları ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, teklif tutarlarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gerekçe gösterilerek bu kısma ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu teklif bedeli kârsız yaklaşık maliyetin altında olmamasına rağmen bu şekilde işlem tesis edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

2) 13.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin yedinci kısmına ilişkin tekliflerinin geçerli görülmesine rağmen, 27.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, teklif tutarları ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, teklif tutarlarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gerekçe gösterilerek bu kısma ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu teklif bedeli kârsız yaklaşık maliyetin altında olmamasına rağmen bu şekilde işlem tesis edilmesinin mevzuata aykırı olduğu,

3) İhalenin yedinci kısmı üzerinde bırakılan İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamalarının gerçek piyasa fiyatlarını yansıtmadığı, açıklamalar kapsamında sunulan belgelerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesine uygun olmadığı, söz konusu fiyatlarla ihale konusu işin yapılmasına imkân bulunmadığı, idarece bu açıklamalarla ilgili gerekli ve yeterli değerlendirme yapılmadığı, bahse konu açıklamalara ilişkin olarak;

Ekmek ve portür giderleri için sunulan proforma faturaların Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79.4.2.4’üncü ve 79.4.2.5’inci maddelerine aykırı olduğu, ekmek gideri için üreticisinden alınan proforma faturada maliyete dayalı açıklama yapılmasına ilişkin olan ibarenin bulunması gerektiği, bu ibarenin yazılmaması veya mevzuatta yer alan ibareden farklı bir ibare yazılması durumunda teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği, ayrıca ekmek ve diğer ürünlere ait proforma faturaların eki maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının anılan Tebliğ’e uygun olmadığı ve yaş sebze ile meyve fiyatlarını gösteren belgelerin aynı Tebliğ’in 79.4.2.11’inci maddesine uygun sunulmadığı,

Hizmetin ifası sırasında kullanılacak olan araçların amortisman, yakıt, bakım ve onarım giderlerinin hesaplanmadığı, belgelerin mevzuata uygun verilmediği, piyasa reel fiyatlarını yansıtmadığı, elektrik, su, doğalgaz ve diğer giderlerin öngörülmediği, elektrik giderine ait fiyat tarifesinin fonsuz elektrik fiyat tarifesi üzerinden verildiği ve bu tür giderlere ilişkin bir artış oranının hesaba katılmadığı, personel giderlerine ilişkin öngörülen maliyetlerin Teknik Şartname’de yer alan düzenlemeleri karşılamadığı, Teknik Şartname’de belirtilen hizmet esnasında kullanılacak olan araç, gereç ve makinelerin maliyetlerinin eksik hesaplandığı ve bunlara ilişkin %0,948 oranındaki damga vergisi maliyetinin öngörülmediği,

Menü bileşenlerinde yer verilen gramaj ve çarpanlarda aritmetik hata olduğu ve bazı gider kalemlerinin proforma faturalar ile örtüşmediği, proforma faturalara ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının mevzuata uygun olarak düzenlenip düzenlenmediğine bakılması gerektiğiiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

            1) Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin başvuruya konu altıncı kısmına ilişkin olarak şikâyetçi Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.02.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması neticesinde 12.03.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1296 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır.

Söz konusu kararda “…Netice itibarıyla, ihalenin altıncı kısmına ilişkin olarak, 756.337,50 TL’lik yaklaşık maliyetin %20 oranında kâr içerdiği varsayıldığında, kâr hariç yaklaşık maliyetin 630.281,25 TL (756.337,50 /1,20) olduğu, bu durumda teklif fiyatları bu tutarın altında olan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Ada Toplu Yem. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Mars Sos. Hizm. Sağ. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nden teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği,

            …

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin altıncı kısmına ilişkin olarak Ada Toplu Yem. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ile Mars Sos. Hizm. Sağ. Hizm. Tic. Ltd. Şti.nden … teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilmek ve haftalık örnek yemek menüsü verilmek suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

…

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” şeklinde karar verilmiştir.

Bunun üzerine, idarece 24.04.2014 tarihli yazılarla (teklif geçerlilik süre uzatımını kabul eden) ilgili isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, altıncı kısımda aşırı düşük teklif sahibi her iki istekli tarafından da açıklama sunulmamış ve bu isteklilerin teklifleri reddedilmiştir.

Bu kapsamda teklif geçerlilik sürelerini uzatmayan iki istekli haricinde kalan üç istekli bulunduğu ve bu isteklilerin teklif tutarlarının da yüksek bulunarak altıncı kısımda ekonomik açıdan en avantajlı ve en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklilerin belirlenmediği anlaşılmaktadır.

Bu işleme gerekçe olarak, ilgili isteklilerin teklif tutarları ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, isteklilerin teklif tutarlarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gösterilmiştir.

İhalenin altıncı kısmına ilişkin olarak başvuru sahibinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin altında olduğu görülmektedir.   

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde “İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları bulunmaktadır.

Dolayısıyla kamu ihale mevzuatı çerçevesinde idarece bütün tekliflerin reddedilerek ihalenin iptal edilmesine imkân tanınmış, ayrıca ihalenin üzerinde bırakılacağı isteklinin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu haller için açıklama yapılmış ve yaklaşık maliyetin irdelenmesi sonucunda bir hata, eksiklik bulunması halinde bu hususların da dikkate alınarak ihalenin iptal edilmesi ya da sözleşmeye bağlanmasında idarenin takdir yetkisi olduğu belirtilmiştir. Anılan mevzuat kapsamında, geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olsa dahi idarece yüksek bulunduğu durumlara ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Öte yandan, İdari Şartname’nin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 35’inci maddesinde “Bu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif, teklif edilen fiyatların en düşük olanıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler ile idari ve hukuki düzenlemeler çerçevesinde, ihale öncesinde yaklaşık maliyet hesaplandığı ve hesaplanan yaklaşık maliyetten (aşırı düşük tekliflerin tespiti, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin reddi gibi) teklif değerlendirmesine ilişkin konularda dahi faydalanıldığı, kaldı ki ihalenin altıncı kısmında teklifi geçerli görülen isteklilerin yüksek fiyat teklif etmiş istekliler olmasına, yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin sorgulanmasının neden olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, idarece yaklaşık maliyet dikkate alınarak teklifler değerlendirildiği halde, ihale üzerinde bırakılacak olan istekli belirlenirken ilgili isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde değil altında olması durumu bir diğer deyişle yaklaşık maliyet dikkate alınmayarak bahse konu kısmın sonuçlandırılmasının tutarlı olmadığı,

Sonuç olarak, idarenin bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte takdir hakkı bulunmakla birlikte, bu takdir hakkı sınırsız ve güvenirlik ile eşit muamele gibi temel ilkelerden bağımsız olamayacağından, ihalenin altıncı kısmına ilişkin olarak, teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmemesinin İdari Şartname’nin 35’inci maddesine uygun olmadığı anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, usulî bakımdan yaklaşık maliyetin altındaki bir teklifin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmemesinin uygun olmadığı anlaşılmakla birlikte, ihalenin altıncı kısmında rekabetin oluşmadığı/kaynaklarının etkin kullanımının gerçekleşmediği tespiti yapılması halinde, 4734 sayılı Kanun’un 40’ıncı maddesi çerçevesinde ihale yetkilisince söz konusu kısmın iptal edilmesinin mümkün olduğu da belirtilmelidir. 

            2) Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına ilişkin olarak:

İhalenin başvuruya konu yedinci kısmına ilişkin olarak şikâyetçi Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. tarafından 10.02.2014 tarihinde itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması neticesinde 12.03.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1296 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı alınmıştır.

Söz konusu kararda“…Netice itibarıyla, … İhalenin yedinci kısmına ilişkin olarak, 1.649.408,33 TL’lik yaklaşık maliyetin %20 oranında kâr içerdiği varsayıldığında, kâr hariç yaklaşık maliyetin 1.374.506,94 TL (1.649.408,33/1,20) olduğu, bu durumda teklif fiyatları bu tutarın altında olan ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi Elif Mad. Gıda Mak. Akar. San. Tic. Ltd. Şti. ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile diğer istekliler Megarom Sos. Hizm. Gıda Taah. Tic. Ltd. Şti., Ada Toplu Yem. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti., Yay Et Gıda Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., Mak Gıda İnş. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., Özşanlı Yemek Tem. Otomasyon Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vurallar Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., ACB Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ve Oruçcan Yemek-Cüneyt Cangin’den teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi gerektiği görülmüştür.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin … yedinci kısmına ilişkin olarak ise Elif Mad. Gıda Mak. Akar. San. Tic. Ltd. Şti., İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti., Megarom Sos. Hizm. Gıda Taah. Tic. Ltd. Şti., Ada Toplu Yem. Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti., Yay Et Gıda Tem. İth. İhr. San. Tic. Ltd. Şti., Mak Gıda İnş. Tem. Taah. San. Tic. Ltd. Şti., Özşanlı Yemek Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., Vurallar Tem. Gıda San. Tic. Ltd. Şti., ACB Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. ve Oruçcan Yemek-Cüneyt Cangin’den teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenler belirtilmek ve haftalık örnek yemek menüsü verilmek suretiyle aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesi ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

…

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine” şeklinde karar verilmiştir.

Bunun üzerine, idarece 24.04.2014 tarihli yazılarla (teklif geçerlilik süre uzatımını kabul eden) ilgili isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, iddiaya konu yedinci kısımda yalnızca İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ile ACB Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açıklama sunulmuş, bahse konu açıklamalar kapsamındaki proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin olarak maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının istenilmesi üzerine bu belgeleri sunmayan ACB Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi reddedilmiş,  İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin açıklamaları ise yeterli görülerek, yedinci kısım bu istekli üzerinde bırakılmıştır.

Bununla birlikte, teklif tutarı yaklaşık maliyetin altında olduğu halde, başvuru sahibi Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak tespit edilmediği görülmektedir.

Bu işleme gerekçe olarak, isteklinin teklif tutarı ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, isteklinin teklif tutarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gösterilmiştir.

4734 sayılı Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.

…

            İhale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce idareler, ihale üzerinde kalan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığını teyit ettirerek buna ilişkin belgeyi ihale kararına eklemek zorundadır. İki isteklinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilir.”hükmüne,

Aynı Kanun’un “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesinde “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.

Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir…

Ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise, bu teklif sahibinin de geçici teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir.” hükmüne yer verilmiştir.

Aktarılan hükümlerden anlaşıldığı üzere, ihale komisyonunun ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlemesi zorunluluğu bulunmamakta, bunun da ötesinde ihale komisyonu tarafından ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlense dahi, ihale üzerinde kalan istekli tarafından sözleşmenin imzalanmadığı hallerde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatı ihale yetkilisince uygun görülmezse bu teklif sahibi istekliyle sözleşme imzalanması imkânı da bulunmamaktadır.

Diğer taraftan, Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Yaklaşık maliyetin üzerindeki teklifler” başlıklı 16.3’üncü maddesinde “16.3.1. Yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin kabul edilip edilemeyeceği hususunda tereddütler olduğu anlaşılmaktadır. İhale komisyonu;

a) Yaklaşık maliyet hesaplanırken değerlendirilmeyen her hangi bir husus olup olmadığını,

b) Yaklaşık maliyet güncellenerek tespit edilmişse, güncellemenin doğru yapılıp yapılmadığını,

c) Verilen teklif fiyatlarının piyasa rayiç fiyatlarını yansıtıp yansıtmadığını,

Sorgulayarak verilen teklifleri yaklaşık maliyete göre mukayese eder ve bütçe ödeneklerini de göz önünde bulundurarak, teklif fiyatlarını uygun bulması halinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifi ve varsa ikinci teklifi belirlemek veya verilen teklif fiyatlarını uygun bulmaması halinde ihalenin iptaline karar vermek hususunda takdir yetkisine sahiptir.

16.3.2. Yaklaşık maliyetin üzerinde olmakla birlikte teklifin kabul edilebilir nitelikte görülmesi halinde idarenin ek ödeneğinin bulunması veya ilgili mali mevzuatı gereği ödenek aktarımının mümkün olması durumlarında teklifler kamu yararı ve hizmet gerekleri de dikkate alınarak kabul edilebilir. Bu durumda sorumluluk idareye aittir.” açıklamaları bulunmaktadır.

Dolayısıyla, kamu ihale mevzuatı çerçevesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenecek isteklilerin teklifinin yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu haller için açıklama yapılmış ve yaklaşık maliyetin irdelenmesi sonucunda bir hata, eksiklik bulunması halinde bu hususların da dikkate alınarak ihalenin iptal edilmesi ya da sözleşmeye bağlanmasında idarenin takdir yetkisi olduğu belirtilmiştir. Anılan mevzuat kapsamında, geçerli tekliflerin yaklaşık maliyetin altında olsa dahi idarece yüksek bulunduğu durumlara ilişkin ayrıca bir düzenlemeye yer verilmemiştir.

Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat çerçevesinde, ihale öncesinde yaklaşık maliyet hesaplandığı ve hesaplanan yaklaşık maliyetten (aşırı düşük tekliflerin tespiti, yaklaşık maliyetin üzerindeki tekliflerin reddi gibi) teklif değerlendirmesine ilişkin konularda dahi faydalanıldığı, kaldı ki ihalenin yedinci kısmında ihale üzerinde bırakılan istekli dışında teklifi geçerli görülen tek isteklinin (başvuru sahibi) yüksek fiyat teklif etmiş bir istekli olmasına yaklaşık maliyete göre aşırı düşük olduğu tespit edilen tekliflerin sorgulanmasının neden olduğu hususları göz önünde bulundurulduğunda, idarece yaklaşık maliyet dikkate alınarak teklifler değerlendirildiği halde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenirken ilgili isteklinin teklif fiyatının yaklaşık maliyetin üzerinde değil altında olması durumunun, bir diğer deyişle yaklaşık maliyetin dikkate alınmamasının tutarlı olmadığı,

Sonuç olarak idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmesinde takdir hakkı bulunmakla birlikte, bu takdir hakkı sınırsız ve güvenirlik ile eşit muamele gibi temel ilkelerden bağımsız olamayacağından, ihalenin yedinci kısmına ilişkin olarak, teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

            3) Başvuru sahibinin 3’üncü iddiasına ilişkin olarak:

            İhalenin iddiaya konu yedinci kısmında 12.03.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1296 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı çerçevesinde aşırı düşük teklif açıklaması istenilmiş, yalnızca İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti. ve ACB Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti. tarafından açıklama sunulmuş, sonrasında düzenlenen ihale komisyonu toplantı tutanağı ile adı geçen iki isteklinin ilgili meslek mensubundan maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını istemesi ve idareye sunması yönünde karar verilmiş ve bu doğrultuda isteklilere yazı yazılmış, bahse konu tutanakları sunmayan ACB Gıda Tem. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifi reddedilmiş, İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin açıklamaları ise yeterli görülerek bu kısım sonuçlandırılmıştır.

            Aşırı düşük teklif açıklaması istenilmesine ilişkin yazı incelendiğinde, örnek yemek menüsü çerçevesinde yemek maliyetlerinin, personel maliyetlerinin, yemek üretim tesisindeki maliyetlerin, yemek taşıma maliyetlerinin, ekmek ve içme suyu giderlerinin, yemek sunumunda ve hastanede kullanılacak araç, gereç ve makinelerin maliyetlerinin, portör muayene giderlerinin, sözleşme ile kanuni vergi ve kesintilere ilişkin giderlerin açıklama istenilen giderler olarak belirlendiği görülmektedir.                        

Başvuruya konu ihale ilan tarihinde yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği’nin “Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi” başlıklı 79’uncu maddesinde “…79.4. İhale komisyonu tarafından, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihaleleri ile personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti, sözleşme giderleri ve genel giderler ile varsa malzeme ve diğer maliyet kalemleri, bunlar dışında kalan hizmet alımı ihalelerinde ise ihale dokümanında belirtilen teklif fiyata dahil giderler dikkate alınmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesi yapılarak 4734 sayılı Kanunun 38 inci maddesi uyarınca teklifi aşırı düşük görülen isteklilerden işin niteliğine göre ihale komisyonunca belirlenen önemli teklif bileşenleri ile ilgili açıklama istenecektir. İdarelerce aşırı düşük tekliflere yönelik açıklama istenmesine ilişkin yazıda, teklifte önemli olduğu tespit edilen bileşenlerin belirtilmesi ve açıklama için isteklilere üç (3) iş gününden az olmamak üzere makul bir süre verilmesi gerekmektedir.

Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, kar hariç yaklaşık maliyet tutarının üzerindeki teklifler aşırı düşük teklif olarak kabul edilmeyecektir.

79.4.1. İsteklilerce yapılacak aşırı düşük teklife ilişkin açıklamalar belgelere dayanmalıdır. Belgelere dayanılmaksızın yapılan açıklamalar kabul edilmeyerek söz konusu teklifler reddedilecektir.

            …

79.4.2.3. Teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerin, tekliflerinde önemli olduğu tespit edilen bileşenler ile ilgili olarak Kanunun 38 inci maddesi uyarınca yapacakları açıklamaya dayanak teşkil eden bilgi ve belgeleri sunmaları gerekmektedir.

İsteklilerin açıklamalarına dayanak teşkil eden bilgi ve belgeler;

a. Tedarikçi veya üreticilerden alınan proforma faturalar,

b. Fiyat teklifleri,

…

f. Yaş sebze ve meyve için, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ilgili malın fiyatını gösteren belgeler,

…

İstekliler tekliflerine ilişkin olarak yukarıda sayılan belgelerden kendileri için uygun olanları (79.4.2.4-79.4.2.13) maddelerine göre yapacakları açıklamalar kapsamında sunacaklardır…

79.4.2.4. Tedarikçi veya üreticilerden alınan birim fiyatları gösteren proforma fatura sunularak açıklama yapılması durumunda proforma faturadaki birim satış tutarı;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim maliyetin,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında yer alan (Ek-O.5) ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından proforma fatura üzerine; “Birim satış tutarının, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

79.4.2.5. İsteklilerce yapılan açıklamalarda; teklifin bir bölümünü oluşturan iş kalemlerine/gruplarına ilişkin olarak piyasada o alanda faaliyet gösteren kişilerden alınan fiyat tekliflerinin sunulması halinde, fiyat teklifinde belirtilen veya fiyat teklifine göre hesaplanan birim fiyat;

a) Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan  toplam birim maliyet tutarının,

b) Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, maliyet/satış tutarı tespit tutanağında (Ek-O.6) yer alan  ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin,

altında olamaz.

Maliyete dayalı açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki toplam birim maliyet tutarının altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Satışlar üzerinden açıklama yapıldığında, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olan meslek mensubu tarafından fiyat teklifinin üzerine; “Birim fiyatın, mükellefin yasal defter ve belgelerine göre çıkartılan ve tarafımdan onaylanan maliyet/satış tutarı tespit tutanağındaki ağırlıklı ortalama birim satış tutarının % 80’inin altında olmadığını beyan ederim.” ibaresinin yazılarak imzalanması ve iletişim bilgileri de belirtilmek suretiyle kaşelenmesi/mühürlenmesi gerekmektedir.

Kaşeleme işlemi bu Tebliğin 8.4 maddesinde belirtilen özel kaşe kullanılmak suretiyle yapılabileceği gibi, bu kaşe dışında meslek mensubuna ilişkin bilgileri içeren kaşe kullanılmak suretiyle de yapılabilir.

…

79.4.2.11. İstekli tarafından yaş sebze ve meyve için, toptancı halinde oluşan fiyatların kullanılması halinde, Yaş Sebze ve Meyve Ticaretinin Düzenlenmesi ve Toptancı Halleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname uyarınca faaliyet gösteren toptancı hali idaresi tarafından düzenlenen ve ilgili malın, ihale tarihinden önceki son 12 ayın herhangi bir işlem gününe ait asgari fiyatını gösteren belge ile açıklama yapılması yeterlidir.

…

79.4.2.14. Proforma fatura ve fiyat tekliflerinin, proforma fatura veya fiyat teklifine konu alanda faaliyet gösterenlerden alınması gerekmekte olup bu belgelerin ihale tarihinden önce düzenlenmiş olması zorunlu değildir.

79.4.2.15. Maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının; 3568 sayılı Serbest Muhasebeci Mali Müşavirlik ve Yeminli Mali Müşavirlik Kanununa göre çalışan meslek mensuplarından, mükellefle tam tasdik sözleşmesi yapan veya beyannamelerini imzalamaya yetkili olanlar tarafından düzenlenmesi, bütün belge ve tutanakların her sayfasının taraflar tarafından imzalanarak kaşelenmesi gerekmektedir.

(79.4.2.4.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ve proforma fatura veren tedarikçi veya imalatçı tarafından, (79.4.2.5.) maddesine göre düzenlenen tutanak meslek mensubu ile istekliye fiyat teklifini veren kişi tarafından imzalanarak kaşelenecek ancak bu tutanaklar proforma fatura veya fiyat teklifi ekinde idareye verilmeyecek ve düzenleyen meslek mensubu tarafından muhafaza edilecektir.

(79.4.2.12.) maddesine göre düzenlenen tutanaklar ise meslek mensubu ile ihaleye katılan istekli tarafından imzalanarak kaşelenecek ve açıklama ekinde idareye sunulacaktır.

Meslek mensubu, proforma fatura veya fiyat teklifi üzerindeki beyanı ile O-5, O-6, O-7 nolu tutanaklardaki beyanların doğruluğundan sorumludur.

Gerekli görülmesi durumunda ihaleyi yapan idare, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarını, incelemek üzere muhafaza eden meslek mensubundan isteyebilir.

İhale komisyonunun, gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse istekliler tarafından açıklama kapsamında ihale komisyonuna sunulan tutanaklar üzerinde yaptığı inceleme sonucunda sunulan proforma fatura / fiyat teklifi ile bu belgeler arasında uyumsuzluk olduğunu tespit etmesi durumunda teklif reddedilerek uyumsuzluğun niteliğine göre söz konusu belgeler mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

İhale komisyonunca yapılan inceleme sonucunda, yukarıda belirtildiği şekilde bir uyumsuzluk olduğu tespit edilmemekle birlikte, belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda isteklinin teklifi reddedilmeyecek ancak proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilecektir.

79.4.2.16. İstekliler tarafından aşırı düşük teklif sorgulaması kapsamındaki mallara ilişkin olarak proforma fatura yerine sadece alış faturası ile açıklamada bulunulması geçerli bir açıklama olarak kabul edilmeyecektir.

Yukarıda belirtilen maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarının son geçici vergi beyanname dönemine ilişkin olarak düzenlenmesi esastır. Ancak son geçici vergi beyanname döneminde, yasal defter ve belgelerde açıklama konusu mal veya hizmetlerle ilgili işlem bulunmaması durumunda, isteklinin kendi ürettiği, aldığı veya sattığı mallara ilişkin ağırlıklı ortalama birim maliyetin veya ağırlıklı ortalama birim satış tutarının belirtildiği “maliyet/satış tutarı tespit tutanağı” (Ek-O.7) hariç, söz konusu tutanaklar bir önceki geçici vergi beyanname dönemi esas alınarak düzenlenebilir. Son geçici vergi beyanname döneminin tespitinde; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ilk yazılı fiyat tekliflerinin alındığı tarih, diğer ihale usulleri ile yapılan ihalelerde ise ihale tarihi esas alınır.

Örneğin; 11.1.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Ekim-Kasım-Aralık 2009”, 15.7.2010 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan ihalede son geçici vergi beyanname dönemi “Nisan-Mayıs-Haziran 2010” dur.

…

79.4.2.18. İtirazen şikayet başvurularına ilişkin olarak Kurum tarafından yapılan incelemede gerekli görülmesi durumunda, proforma fatura ve fiyat tekliflerine ilişkin maliyet/satış tutarı tespit tutanakları, bunları muhafaza eden meslek mensubundan istenebilir. Gerek meslek mensubundan istenen tutanaklar gerekse ihaleyi yapan idare tarafından Kuruma gönderilen belgeler arasında yer alan proforma fatura ve fiyat teklif tutarları ile maliyet/satış tutarı tespit tutanağında belirtilen maliyet ve satış tutarlarının arasında uyumsuzluk olduğunun veya bu belgelerde yer alan bilgilerin ticari hayatın olağan durumu ve ekonomik verilerle ilgili genel bilgilerle uyumlu olmadığının değerlendirilmesi durumunda; proforma fatura ve fiyat teklifleri ile maliyet/satış tutarı tespit tutanakları mükellef ve/veya isteklinin bağlı olduğu vergi dairesine gönderilir ve gerekli olması halinde Cumhuriyet Savcılığına bildirim yapılır.

…

79.4.2.24. Yemek hizmet alımı ihalelerinde, çalıştırılacak personelin giyim gideri ile su, tuz, baharat, peçete ve masa örtüsü giderleri için yapılacak açıklamalara ilişkin olarak isteklilerden belge sunmaları istenmeyecektir. İhale komisyonu ayrıca, bu girdiler dışındaki girdilerden de belgelendirilmesine gerek bulunmayanları tespit edebilecektir.

…

79.5. Aşırı düşük teklif sorgulaması sonucunda; (79.4.2.) maddesine uygun açıklamada bulunmayan, açıklamaları teknik şartnameye aykırı hususlar içeren veya teklif tutarı, personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde asgari işçilik maliyeti ve % 3 oranındaki sözleşme giderleri ile genel giderleri, personel çalıştırılmasına dayalı olmamakla birlikte ihale dokümanında personel sayısının belirlendiği ve haftalık çalışma saatinin tamamının idarede kullanılacağı hizmet alımı ihalelerinde ise asgari işçilik maliyeti ve ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak sözleşme giderlerini karşılamayan isteklilerin teklifleri gerekçeleri belirtilmek suretiyle reddedilecektir…” açıklamaları yer almaktadır.

          Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklamaları çerçevesinde ihalenin yedinci kısmı üzerinde bırakılan İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin aşırı düşük teklif açıklamaları iddiaya konu edilen hususlar bakımından incelendiğinde;

          Teknik Şartname’nin 3.9’uncu ve 7.3.1’inci maddeleri çerçevesinde idarece teslim edilecek olan demirbaş ve araç-gereçlerin bakım-onarımı ile aynı Şartname’nin 7.1.12’nci maddesi çerçevesinde yüklenici tarafından temin edilecek olan bulaşık makinesinin bakım-onarımına ilişkin maliyetlerin öngörülmediği,

          Teknik Şartname’nin 1’inci maddesi çerçevesinde yemeklerin yüklenicinin mutfağında pişirilip idareye taşınacak olması nedeniyle ortaya çıkan taşıma maliyetlerine ilişkin olarak bu işte kullanılacak araca ilişkin bakım-onarım, vergi, sigorta vs. giderler için toplam 10.000,00 TL gider öngörüldüğü, ancak bu giderlerin ayrı ayrı gösterilmediği ve belgelendirilmediği,  

            Açıklanması istenilen yemek üretim tesisindeki maliyetlere ilişkin olarak toplam 24.000,00 TL gider öngörüldüğü ve bu giderin belgelendirilmesi amacıyla “SMMM Tespit Raporu” sunulduğu, ancak açıklamalarda söz konusu tutarı oluşturan bileşenlerin ayrı ayrı gösterilmediği, bu kapsamda üretim yerindeki işçilik, elektrik, su, doğalgaz, varsa kiralama vs. giderlerin anlaşılamadığı,

            İdarece istenilmesi üzerine sunulan maliyet/satış tutarı tespit tutanaklarında tespit yapılan dönemin “2014” olarak belirtildiği, ancak ihale tarihinin 05.12.2013 olduğu dikkate alındığında yukarıda yer verilen Tebliğ’in 79.4.2.16’ncı maddesi uyarınca bu tutanakların ihale tarihinden önceki son veya bir önceki geçici vergi beyanname dönemleri olan (Nisan-Mayıs-Haziran 2013) ya da (Temmuz-Ağustos-Eylül 2013) dönemlerine ilişkin olması gerektiği tespit edilmiş ve bu nedenlerle isteklinin açıklamalarının uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

B) İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik’in 18’inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır.

İhalenin başvuruya konu edilen altıncı kısmında, teklif tutarı yaklaşık maliyetin altında olduğu halde, Yaprak Yemek Fabrikası – Hüseyin Ağar’ın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak tespit edilmediği görülmektedir.

Bu işleme gerekçe olarak, isteklinin teklif tutarı ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, isteklinin teklif tutarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gösterilmiştir.

Netice itibarıyla, (A) bölümünde yer verilen gerekçelerle, ihalenin altıncı kısmına ilişkin olarak, teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen Yaprak Yemek Fabrikası – Hüseyin Ağar’ın ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. 

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin altıncı kısmına ilişkin olarak başvuru sahibi Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile Yaprak Yemek Fabrikası – Hüseyin Ağar’ın tekliflerinin değerlendirmeye alınması, ihalenin yedinci kısmına ilişkin olarak İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin reddedilmesi, başvuru sahibi Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. ve Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ise değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65’inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.

KISMEN KARŞI OY

İncelenen ihalede,

Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan  “13.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin altıncı kısmına ilişkin tekliflerinin geçerli görülmesine rağmen, 27.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, teklif tutarları ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, teklif tutarlarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gerekçe gösterilerek bu kısma ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu teklif bedeli kârsız yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen bu şekilde işlem tesis edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” şeklindeki iddiası hakkında Kurul çoğunluğunca, ihalenin altıncı kısmına ilişkin olarak, teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmemesinin yerinde olmadığı,  anılan dilekçesinin 2’nci maddesinde yer alan “13.01.2014 tarihli ihale komisyonu kararıyla ihalenin yedinci kısmına ilişkin tekliflerinin geçerli görülmesine rağmen, 27.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararında, teklif tutarları ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, teklif tutarlarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gerekçe gösterilerek bu kısma ilişkin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, bahse konu teklif bedeli kârsız yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen bu şekilde işlem tesis edilmesinin mevzuata aykırı olduğu” iddiasına  ilişkin olarak ise, idarenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmesinde takdir hakkı bulunmakla birlikte, bu takdir hakkının güvenirlik ve eşit muamele gibi temel ilkelerden bağımsız ve sınırsız olamayacağı sonucuna varıldığından, ihalenin yedinci kısmına ilişkin olarak, teklif bedeli yaklaşık maliyetin altında olmasına rağmen başvuru sahibinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmemesinin yerinde olmadığı ve itirazen şikayet dilekçesinin 3’üncü maddesinde yer alan iddianın da yerinde olduğu   gerekçeleriyle   “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin 1’inci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, İhalenin başvuruya konu altıncı kısmına ilişkin olarak başvuru sahibinin daha önce yaptığı itirazen şikâyet sonucunda 12.03.2014 tarihli ve 2014/UH.III-1296 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı ile aşırı düşük teklif sorgulamasının yeniden yapılması gerektiği gerekçesi ile “düzeltici işlem belirlenmesine” karar verildiği, bunun üzerine, idarece 24.04.2014 tarihli yazılarla (teklif geçerlilik süre uzatımını kabul eden) ilgili isteklilerden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği, altıncı kısımda aşırı düşük teklif sahibi her iki istekli tarafından da açıklama sunulmadığı ve bu isteklilerin tekliflerinin reddedildiği, bu kapsamda teklif geçerlilik sürelerini uzatmayan iki istekli haricinde üç geçerli teklif sahibi istekli bulunduğu, ancak idarece, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 39’uncu maddesi çerçevesinde bütün teklifler reddedilerek bahse konu kısmın iptal edildiği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinin birinci fıkrasında, ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden isteklilerin aynı Kanun’da belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği hükmüne yer verilmiştir.

            Anılan Kanun’un “Kuruma itirazen şikâyet başvurusu” başlıklı 56’ncı maddesinin birinci fıkrasında “İdareye şikâyet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilir. İhalenin iptaline ilişkin işlem ve kararlardan, sadece şikâyet ve itirazen şikâyet üzerine alınanlar itirazen şikâyete konu edilebilir ve bu kararlara karşı beş gün içinde doğrudan Kuruma başvuruda bulunulabilir.” hükmü yer almaktadır.

            İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ’in 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında ise, geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, teklifi değerlendirme dışı bırakılan isteklilerin, idarenin kendileri bakımından tesis ettiği işlemin yerinde olmadığı yönünde yapacakları başvuruların ihalenin iptaline karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmiş ve öncelikle idareye daha sonra da Kuruma başvuruda bulunmak suretiyle tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabileceği açıklanmıştır.

Buna göre, başvuru sahibinin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin teklifi geçerli teklif olduğu için, yapılan başvurunun değerlendirme dışı bırakılan teklifle ilgili bir başvuru değil,  iptale karşı başvuru olarak değerlendirilmesi gerekmektedir.

            Sonuç olarak, b

aşvuru sahibi tarafından sunulan itirazen şikâyet dilekçesinde, şikâyete konu durumun farkına varıldığı tarih 30.06.2014 olarak beyan edilmiş, bu kapsamda teklifi geçerli olan şikâyetçi tarafından 30.06.2014 tarihini izleyen beş gün içerisinde doğrudan Kamu İhale Kurumuna yapılması gerekli olan başvurunun, 02.07.2014 tarihinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması ve şikâyet başvurusunun idarece uygun bulunmaması üzerine 14.07.2014 tarihinde yapıldığı tespit edilmiştir. Bu nedenle, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince birinci iddia bakımından başvurunun süre yönünden reddi gerektiği sonucuna varılmıştır.

Başvuru sahibinin 2’nci iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede, incelenen ihalenin yedinci kısmında, idarece yaklaşık maliyetin 1.649.408,33 TL olarak belirlendiği,  idarece aşırı düşük teklif açıklamaları uygun görülen ve teklif tutarı 1.022.100,00 TL olan İçkale Gıda İnş. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği, ancak ihale üzerinde bırakılan istekli dışında tek teklif sahibi olan ve teklif tutarı 1.374.506,94 TL olan  başvuru sahibi Çelikler Tem. İnş. Teks. Gıda Taah. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak tespit edilmediği ve ihalenin bu kısmının bu şekilde sonuçlandırıldığı görülmüştür. İdarece bu işleme gerekçe olarak, isteklinin teklif tutarı ile aşırı düşük teklif sorgulaması öncesinde geçerli olan tekliflere ait tutarlar arasındaki fiyat farkı, isteklinin teklif tutarının benzer hastanelerdeki tekliflerin üzerinde olması ve kamu yararının gözetilmesi hususları gösterilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinin son fıkrasında, ihale kararları ihale yetkilisince onaylanmadan önce  ihale üzerinde bırakılan istekli ile varsa ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin ihalelere katılmaktan yasaklı olup olmadığının teyit ettirileceği,  aynı Kanun’un 44’üncü maddesinde ise, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi ile sözleşme imzalanamaması durumunda, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin teklifinin uygun görülmesi kaydıyla sözleşmeye davet edilebileceği, bunun uygun görülmemesi veya ikinci avantajlı teklif sahibinin de sözleşmeyi imzalamaması durumunda ise ihalenin iptal edileceği, ayrıca anılan Kanunun 5’inci maddesinde yer alan temel ilkeler çerçevesinde, kaynakların verimli kullanılmasının idarenin sorumluluğunda olduğu hüküm altına alınmıştır.

Bu itibarla,  4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında yapılan ihalelerde, ihale komisyonu tarafından, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif belirlenmesinin zorunlu olmadığı ve bu hususun idarenin takdirinde olduğu değerlendirilmektedir. Aksi durumun,   idarenin “İhtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması” ilkelerini gözeterek, sözleşme yapmak istemediği bir teklifin sahibini, kendisiyle sözleşme yapılabileceği beklentisi içine sokacağı, ayrıca da bu istekli yönünden ihale sürecindeki yükümlülüklerin devam edeceği bir ortamın oluşacağı değerlendirilmektedir. Somut olayda, idarece ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi belirlenmeden sonuçlandırılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı ve idarenin takdir hakkını hukuka aykırı kullanmadığı sonucuna varılmıştır.

            Açıklanan nedenlerle;  uyuşmazlığa konu ihalede, itirazen şikayet dilekçesinin 1’inci maddesinde yer alan iddianın süre yönünden reddedilmesi gerektiği, itirazen şikayet dilekçesinin 2’nci maddesinde yer alan iddianın ise yerinde olmadığı yönündeki düşüncemle, Kurul çoğunluğunca verilen “düzeltici işlem belirlenmesine” ilişkin karara katılıyorum.