Şartnamede düzenleme olmamasına rağmen, isteklilerden katalog ve numune istenmesi, katalog ve numune üzerinde değerlendirme yapılması mümkün müdür (KİK)

27.09.2007 tarih ve 07.06.74.0207/2007-50E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Afyon İl Sağlık Müdürlüğü’nce 24.07.2007 tarihinde “Açık İhale Usulü” ile yapılan “Mamul Mal Alımları” ihalesine ilişkin olarak Bekir Ekşi Afyon Medikal’in 08.08.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 22.08.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 28.08.2007 tarih ve 24725 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.04.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

1) Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde; “Tansiyon aleti manometre gövdesi metal ve nikel krom kaplı olmalı, puar ve manometre aynı gövde üstünde olmalı, puarı kavrayan metal kaşık paslanmaz çelik olmalı.” hükmünün düzenlendiği, kesinleşen ihale kararında, teknik şartnamenin 5 inci maddesi gereği paslanmaz çelikten olması gerekirken teklif ettikleri ürünün kromajlı pirinç metalden olduğunun tespit edildiği gerekçesi ile firmalarının değerlendirme dışı bırakıldığı, ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği tansiyon aleti kataloğu incelendiğinde “en ince pirinç manometre kromaj kaplamalı” denildiği, teklif ettikleri cihaz ile ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği cihazın hiçbir farkının olmadığı, değerlendirme dışı bırakılmalarının yerinde olmadığı,

2) Menşei ile ilgili veriye rastlanmadığından cihazlarının orijinal olamayacağı kanaatine varıldığı ve tansiyon aleti için verilen katalogda cihazın puar üzerinde orijinal marka bulunmaktadır denilmesine rağmen verilen numunede bu özellik tespit edilemediği için değerlendirme dışı bırakıldıkları, teknik şartnamede cihazın menşei ile ilgili bir kıstas olmadığı, marka tescil belgesi, EC sertifikası ve distribütörlük belgesi incelendiğinde cihazın menşeinin anlaşılacağı, teknik şartnamede puar üzerinde marka yazması gerektiği ile ilgili bir kayıt olmadığı, bu nedenle numune olarak, yazısı olmayan puarlı cihaz verildiği, ihale komisyonunun teknik şartnamede olmayan kriterleri gerekçe göstererek tekliflerini değerlendirme dışı bırakmasının mevzuata aykırı olduğu, iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

            1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

Başvuru sahibinin birinci iddiası ile ilgili olarak teknik görüş alınmasına ihtiyaç duyulmuş olup, alınan teknik görüşte; “Kamu İhale Kurumu tarafından gönderilen yazı ve ekinde yer alan teknik şartname incelendiğinde, teknik şartnamenin 5 inci maddesindeki düzenlemenin a) Manometre gövdesini metal ve nikel krom kaplı olarak, b) Puarı kavrayan metal kaşığı paslanmaz çelik olarak tanımladığı görülmüştür. Şikayet başvurusunda bulunan firmanın teklif ettiği “Maxima marka Perfect Aneroid model tansiyon aletine ait doküman incelendiğinde bu madde ile ilgili olarak, a) 50mm kromajlı pirinç metal kasalı ve b) Puar kaşığı kromajlı pirinç metalden yapılmış ifadeleri yer almaktadır. Teknik şartnamenin 5 inci maddesinde manometre gövdesini metal ve nikel krom kaplı olarak tanımlamasına rağmen firma kataloğunda 50mm kromajlı pirinç metal kasalı olduğu, yine aynı maddede puarı kavrayan metal kaşık paslanmaz çelik olarak tanımlanmasına rağmen firma kataloğunda puar kaşığı kromajlı pirinç metalden yapılmış şeklinde ifade edildiğinden teknik şartnamenin bu maddesinde istenilene göre malzeme yapılarının farklı olduğu sonucuna varılmakla birlikte, ihale üzerinde kalan firmanın teklif ettiği tansiyon aletine ait katalog ilişik dökümanlar içinde yer almadığından, bu firma ile ilgili olarak bu maddeye yönelik şikayet başvurusunda yer alan “en ince pirinç manometre kromaj kaplamalı” ifadesi ile ilgili bir değerlendirmenin ve teknik şartnamenin bu maddesine göre Maxima marka Perfect Aneroid model tansiyon aleti ile karşılaştırmanın yapılması mümkün olamamıştır.” şeklinde görüş beyan edilmiştir.

Teknik görüşte, başvuru sahibi isteklinin teklif ettiği tansiyon aletine ait kataloğun incelenmesi sonucunda teklif edilen tansiyon aletinin malzeme yapısının teknik şartnamede istenilenden farklı olduğu tespit edilmiş olduğu için başvuru sahibinin değerlendirme dışı bırakılmasının kamu ihale mevzuatına uygun olduğu sonucuna varılmıştır.

İhale üzerinde kalan isteklinin teklif ettiği tansiyon aletine ilişkin olarak katalog sunduğu, sunulan katalogda sadece teklif edilen tansiyon aletinin resmi olduğu, teknik şartname ile istenen özelliklerinin hepsinin yazılmadığı, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olup olmadığının sunulan katalogdan anlaşılmasının mümkün olmadığı tespit edilmiştir.

            2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

Yetişkin Tansiyon Aleti Teknik Şartnamesi’nin 1 inci maddesinde; “Yeşil ve kancalı manşet olmalı, kancasında orijinal olduğunu gösterir baskılı marka bulunmalıdır.” 10 uncu maddesinde ise; “Tekliflerin değerlendirilmesi açısından bu şartnamenin maddelerine sırası ile cevap veren “Teknik Şartnameye Uygunluk Belgesi” mutlaka hazırlanacaktır. Bu belgede yer alacak cevaplar orijinal dokümanlardaki özellikleriyle aynı olacak, farklı olduğu takdirde değerlendirmeye alınmayacaktır.” düzenlemesine,

            İdari şartnamenin diğer hususlar bölümünde; “Tekliflerin değerlendirilmesi açısından şartnamelerin maddelerine sırası ile cevap veren teknik şartnameye uygunluk belgesi hazırlanacak bu belgede yer alacak cevaplar orijinal dokümanlardaki özellikleriyle aynı olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

Başvuru sahibi, teklif ettiği ürüne ait kataloğu ve teknik şartnameye uygunluk belgesini teklif zarfı içerisinde ihale komisyonuna sunmuştur.

            Başvuru sahibi, tansiyon aleti için verilen katalogda cihazın puar üzerinde orijinal marka bulunmaktadır denilmesine rağmen verilen numunede bu özelliğin tespit edilemediği, cihaz üzerinde menşei ile ilgili veriye rastlanılamadığından verilen numunenin orijinal olamayacağı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İdari ve teknik şartnamede katalog ve numune isteneceği, katalog ve numune üzerinden değerlendirme yapılacağına ilişkin olarak bir düzenleme yapılmamıştır. İdarenin katalog ve numune isteyebilmesi ve  katalog ve numune üzerinden değerlendirme yapabilmesi için idari ve/veya teknik şartnamede bu hususun düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif edilen cihazın bazı özelliklerinin ancak cihaz üzerinde test edilebileceği ve görülebileceği durumlarda idarenin demonstrasyon yapılacağını veya numune isteneceğini ihale dökümanının bir parçası olan idari ve/veya teknik şartnamede düzenlemesi gereklidir. Böyle bir düzenleme yapılmadan isteklilerden katalog ve numune istenmesi, katalog ve numune üzerinde değerlendirme yapılması ve isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uyup uymadığının tespitine ve tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak idari ve teknik şartnamede katalog ve numune istenmediği için teklif edilen ürünün teknik şartnameye uyup uymadığının malın teslimi ve muayene kabul aşamasında kontrol edilmesi gerekmektedir.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü düzenlenmiştir.

4734 sayılı Kanunun yukarıdaki hükmü gereğince alımı yapılacak ürüne ilişkin olarak teknik kriterlerin teknik şartnamede düzenlenmesi ve değerlendirmenin bu kriterler dikkate alınarak yapılması gereklidir. Teknik şartnamede yer almayan kriterler dikkate alınarak değerlendirmenin yapılması ve isteklinin değerlendirme dışı bırakılması kamu ihale mevzuatına aykırı olacaktır.Teknik şartnamede, cihazın menşei ve puar üzerinde marka yazması gerektiği ile ilgili bir kriter düzenlenmemiştir. İdarenin teknik şartnamede düzenlenmeyen bir kriteri dikkate alarak başvuru sahibi istekliyi değerlendirme dışı bırakması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Açıklanan nedenlerle başvuru sahibinin ikinci iddiası yerinde bulunmuştur.

B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (a, b, c, ç, d, e, f, g, ğ, h, ı) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

            1) Yetişkin Tansiyon Aleti Teknik Şartnamesi’nin 1 inci maddesinde; “Yeşil ve kancalı manşet olmalı, kancasında orijinal olduğunu gösterir baskılı marka bulunmalıdır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun “Şartnameler” başlıklı 12 nci maddesinin 2 nci fıkrasında; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.” hükmü düzenlenmiştir.

Teknik şartnamenin 1 nci maddesinde manşetin yeşil olması gerektiği hüküm altına alınmıştır. 4734 sayılı Kanunun 12 inci maddesinin 2 nci fıkrası hükmü gereği, belirlenecek teknik kriterlerin verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olması, rekabeti engelleyici hususlar içermemesi ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlaması gerekmektedir. Manşetin yeşil veya başka bir renk olmasının tansiyon aletinin verimliliğini ve fonksiyonelliğini sağlamaya yönelik olmadığı, manşete ilişkin olarak belirli bir renk belirlemenin tansiyon aletinin kullanımını kolaylaştırmayacağı, verimliliğini ve fonksiyonelliğini artırma gibi bir işlevi yerine getirmeyeceği, ihaleye teklif verecek istekliler açısından ihaleye katılımı kısıtlayıcı nitelikte olduğu, teklif vermiş olan istekliler açısından ise değerlendirme dışı bırakılmaları sonucunu doğuracağı için fırsat eşitliği sağlamayacağı sonucuna varılmış olup, bu teknik şartname ile tekliflerin sağlıklı olarak değerlendirilmesinin ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı değerlendirilmektedir.

İhalede en düşük teklifi veren Simge Medikal, teklif ettiği tansiyon aletinin teknik şartnamede istenen şartlara uymadığı ve uygunluk belgesi olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır. İhale işlem dosyasının incelenmesinden adı geçen isteklinin teknik şartnameye uygunluk belgesi verdiği, teknik şartnameye uygunluk belgesinde tansiyon aletinin siyah olduğunun ifade edildiği, değerlendirme dışı bırakma gerekçesinde her ne kadar tansiyon aletinin siyah olduğu ifade edilmemişse de adı geçen isteklinin teklif ettiği tansiyon aletinin teknik şartnamede düzenlenen siyah olma şartına uymadığı tespit edilmiştir. Bu durum teknik şartnamenin 1 inci maddesinde düzenlenen siyah olma şartının tekliflerin sağlıklı olarak değerlendirilmesinin ve ihalenin sağlıklı bir şekilde sonuçlandırılmasının mümkün olmadığını ve ihaleye katılımı kısıtladığını göstermektedir.

2) Simge Medikal teklif ettiği tansiyon aletinin teknik şartnamede istenen şartlara uymadığı ve uygunluk belgesi olmadığı, Afyon Medikal teklif ettiği tansiyon aletinin teknik şartnamenin 5 inci maddesine uymadığı, tansiyon aleti için verilen katalogda cihazın puar üzerinde orijinal marka bulunmaktadır denilmesine rağmen verilen numunede bu özelliğin tespit edilemediği, cihaz üzerinde menşei ile ilgili veriye rastlanılamadığından verilen numunenin orijinal olamayacağı gerekçesiyle, İş-Med teklif ettiği tansiyon aletinin teknik şartnamenin 1 inci maddesinde belirtilen özelliklere uymadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmıştır.

İdari ve teknik şartname ile teklif edilen tansiyon aletlerine ait katalog ve numunelerin teklifle birlikte verileceğine ilişkin olarak bir düzenleme yapılmamıştır. Böyle bir düzenleme olmamasına rağmen istekliler tansiyon aletlerine ait katalogları vermişlerdir.

İdare tarafından 25.09.2007 tarihinde faks yolu ile gönderilen 25.09.2007 tarihli yazıda, teknik şartnamenin 10 uncu maddesi gereğince isteklilerin teknik şartnameye cevaplarını orijinal dökümanlarla ispatlama niyeti ile tüm firmaların numune getirdiği, idareye teslim edilen numunelerle ilgili olarak tutanak tutulmadığı, ihale komisyonunun hem belge üzerinde hem de firmaların teknik şartnameye uygunluk beyanı ve bu beyan ekindeki dökümanları değerlendirdiği, değerlendirme sonuçlarının ihale komisyon kararında belirtildiği ifade edilmiştir.

İhale komisyon kararında Simge Medikal ve İş-Med firmalarının teklif ettikleri tansiyon aletlerinin teknik şartnameye uyup uymadıklarının katalogdan, numuneden veya teknik şartnameye uygunluk beyanından yapıldığına ilişkin olarak bir ifadeye yer verilmemiştir. Teknik şartnamede yer alan özelliklerin çoğu numune üzerinden denenebilecek özellikler olup, doküman üzerinden değerlendirilmesi imkanı bulunmamaktadır. Afyon Medikalin teklif ettiği tansiyon aletinin teknik şartnameye uyup uymadığının katalogdan ve numuneden kontrol edildiği ifade edilmiştir.

İdari ve teknik şartnamede katalog ve numune isteneceği, katalog ve numune üzerinden değerlendirme yapılacağına ilişkin olarak bir düzenleme yapılmamıştır. İdarenin katalog ve numune isteyebilmesi ve  katalog ve numune üzerinden değerlendirme yapabilmesi için idari ve/veya teknik şartnamede bu hususun düzenlenmesi gerekmektedir. Teklif edilen cihazın bazı özelliklerinin ancak cihaz üzerinde test edilebileceği ve görülebileceği durumlarda idarenin demonstrasyon yapılacağını veya numune isteneceğini ihale dökümanının bir parçası olan idari ve/veya teknik şartnamede düzenlemesi gereklidir. Böyle bir düzenleme yapılmadan isteklilerden katalog ve numune istenmesi, katalog ve numune üzerinde değerlendirme yapılması ve isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması kamu ihale mevzuatına aykırıdır. Teklif edilen ürünün teknik şartnameye uyup uymadığının tespitine ve tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin olarak idari ve teknik şartnamede katalog ve numune istenmediği için teklif edilen ürünün teknik şartnameye uyup uymadığının malın teslimi ve muayene kabul aşamasında kontrol edilmesi gerekmektedir.

                Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihale işlemleri ile ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, tansiyon aleti kalemine ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.