Teknik şartnamelerde “tercih nedenidir” şeklinde düzenlemelere düzenleme yapılıp yapılamayacağı (KİK)

22.12.2006 tarih ve 07.09.90.G022/2006-53E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Okmeydanı Eğitim ve Araştırma Hastanesi’nce 08.09.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2006 Mali Yılı 70 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı (4,5,6,7.8.9. Kalemler)” ihalesine ilişkin olarak Mustafa Zihni Civan-Civan Medikal’in 08.11.2006 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.11.2006 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 01.12.2006 tarih ve 38446 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 01.12.2006 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; istekli olarak katıldıkları ihalede 23, 24, 25 ve 26’ncı kalemlerin üzerlerinde kaldığı, fakat 4, 5, 6, 7, 8 ve 9’uncu kalemlerde en avantajlı teklif sahibi olmalarına rağmen bu kalemlerin kendi üzerlerinde kalmadığı, ihaleye katılan üç markadan iki markanın teknik şartnamenin 3 üncü ve 5 inci maddedeki özellikleri karşılamadığı, yalnızca bir markanın istenilen özellikleri karşıladığı, bu haliyle teknik şartnamenin yalnızca bir markayı işaret ettiği, ayrıca idareye yaptıkları şikayet başvurusuna verilen cevapta, kompetan hekimlerce ürünün güvenli kabul edilmediği için reddedildiğinin belirtildiği, oysa 4734 sayılı Kanunun 6 ncı maddesine aykırı olarak ihale komisyonu dışında başka bir hekim tarafından yapılan değerlendirme üzerine şikayetlerinin reddedilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin olarak; ihaleye ait idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin “2006 Mali Yılı 70 Kalem Tıbbi Malzeme Alımı” işi olduğu, 18 inci maddesinde isteklilerin tekliflerini her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden verecekleri düzenlenmiş, 21.1 inci maddesinde ise bu ihalede kısmi teklif verilebileceği, 21.2 nci maddesinde ihale listesinde 59, 60, 61, 63, 64, 65, 66, 67, 68 sıra no ile mevcut ürünler için kısmi teklif verilemeyeceği, diğer ihale konusu mal kalemleri için kısmi teklif verilebileceği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği belirtildikten sonra 36.5 inci maddesinde fiyatların eşit olması halinde fiyat dışında uzman kişi görüş ve numune inceleme sonuçlarının olumlu olması hususunun aranılacağı yolunda düzenleme yapılmıştır.

Anılan Şartnamenin 7.3.3. maddesinde: “teklif edilen ürünlerden birer adet numune ihale komisyonuna telim edilecektir. Her biri ihale sıra numarası ve firma adı etiketlenmiş olarak sıra numaraları, malzeme adı, markası yazılmış bir liste ile imza karşılığı Komisyona teslim edilecektir. Ürünler teknik şartnamelere ve numunelere göre değerlendirilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.

Dairesel Stapler Teknik Şartnamesinin 3 üncü maddesinde ise:“Alette tilt-top özelliği tercih nedeni olabilir.”, 5 inci maddesinde “Anostomoz seviyesini tespit etmek için şaft kısmında santimetre markerleri tercih nedeni olacaktır.” düzenlemesine yer verilmiştir.

İhaleye ilişkin 4, 5, 6, 7, 8 ve 9 sıra no’lu kalemlere teklif veren Civan Medikal firmasının verdiği numunelerin teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerinde belirtilen şartlara uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

Civan Medikal firmasının tekliflerinin değerlendirmeye alınmama gerekçelerinin bildirilmesi istemiyle yaptığı başvuruya idarece verilen 31.10.2006 tarih ve 22843 sayılı cevapta, numunelerin teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerinde belirtilen şartlara uygun olmadığının belirtildiği, anılan firma tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine verilen 17.11.2006 tarih ve 24225 sayılı cevapta ise; numunelerin teknik şartnamenin 3 ve 5 inci maddelerine uymaması yanında numunelerin anvilin güvenlik kapanma aralığı olmadığının tespit edildiğinin, anostomoz yaparken kontrolsüz olarak tam kapatılınca steplerin dokuyu kesme riskinin yüksek olduğunun, bununda anostomoz kaçağı riskini arttırdığının, bu nedenle kompetan hekimlerce ürünlerin güvenli kabul edilmeyip, tercih edilmediğinin belirtildiği anlaşılmakta ise de; İdare tarafından, söz konusu teklifin değerlendirmeye alınmama gerekçesi olarak belirttiği hususlardan sonra anılan firma tarafından idareye yapılan şikayet başvurusu üzerine bunlara ek olarak yeni hususları da belirtmesinde mevzuata uyarlık bulunmamıştır.

Firmaların teknik şartnameye cevaplar belgesi incelendiğinde, şartnamenin 3 üncü maddesi için Civan Medikal’in “Alette tilt-top özelliği yoktur.” şeklinde, İnterfarma Tıb. Malz. San. ve Tic. A.Ş.’nin “En geniş bıçak çapına sahip olması ve dolayısıyla aletin oluşturduğu lumenin daha geniş olması sayesinde staplee başının düşmesine gerek kalmadan, Anostomoz hattını rahatça terk etmesi ve rahat çıkışı mümkün kılmaktadır.” şeklinde, TYMED Sağlık Ltd. Şti.’nin ise “Alette tilt-top özelliği tercih nedenidir.” şeklinde cevap verdiği, anılan şartnamenin 5 inci maddesi için Civan Medikal ve İnterfarma Tıb. Malz. San. ve Tic. A.Ş.’nin “Anostomoz seviyesini tespit etmek için şaft kısmında santimetre markerleri yoktur.” şeklinde, TYMED Sağlık Ltd. Şti.’nin ise “Anostomoz seviyesini tespit etmek için şaft kısmında santimetre markerleri tercih nedenidir.” şeklinde bir ifade yer aldığı, yani TYMED Sağlık Ltd. Şti.’nin anılan şartları taşıdığına ilişkin net bir cevap da verilmediği anlaşılmıştır.

            4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 12 nci maddesinde teknik şartnamelere ilişkin olarak; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almakta, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesinde de, Kanunun 12 nci maddesine uygun bir düzenleme yer almaktadır.

Teknik şartnamelerde “tercih nedenidir.” şeklinde düzenlemelere ve “muğlak” ifadelere yer verilmesi 4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesi ve Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 17 nci maddesi hükümlerine aykırıdır. İdare bazı özellikleri üstün olan cihazları almak istiyorsa, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi en düşük fiyat esasına göre değil, teklifin yanı sıra 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde belirtilen unsurları da dikkate almak suretiyle belirlemesi gerekmektedir. İncelenen ihalede, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, idari şartnamenin 36.2. maddesi uyarınca en düşük fiyat esasına göre belirlendiği anlaşıldığından teknik şartnamede, tercih nedenidir şeklinde düzenleme yapılması mevzuata aykırıdır. En düşük fiyat esasına göre ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlendiği ihalede, idarenin fiyat dışındaki tercih nedeni olabilecek hususları, teknik şartnamede değil, idari şartnamenin 36. 5. maddesinde fiyatların eşit olması durumunda fiyat dışında isteklilerde aranılacak hususlar bölümünde düzenlemesi ve bunları yalnızca fiyat eşitliği durumunda değerlendirmeye alması mümkün bulunmaktadır.

Yukarıda yer alan düzenlemeler nedeniyle ihalenin mevzuat hükümlerine uygun ve objektif olarak sonuçlandırılamayacağı ve ihalenin iptali gerektiği anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiaları yerinde görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olduğu tespit edildiğinden, ihalenin şikayete konu 4, 5, 6, 7, 8 ve 9 uncu kalemlerinin alımı ihalesinin 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.