Mal alım ihalesinde, ihaleye yalnızca imalatçıların katılabileceğine ilişkin düzenleme yapılabilir mi (KİK)

07.06.2007 tarih ve 07.02.94.0184/2007-27E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

            Milli Savunma Bakanlığı İstanbul İç Tedarik Bölge Başkanlığı tarafından 20.02.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Et Alımı (Kemikli Sığır Eti, Kemikli Koyun Eti ve Dondurulmuş Kemiksiz Lop Sığır Eti)” ihalesine ilişkin olarak Bulutoğlu Kardeşler Gıda Taah. Tic. ve San. Ltd. Şti.’nin 09.04.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 16.04.2007 tarihli yazısı ile reddi  üzerine, başvuru sahibinin 30.04.2007 tarih ve 12615 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihalenin 5, 6, 7, 8, 9, 11, 12, 14, 15, 19 ve 25 inci gruplarına ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; iki ayrı üretici firma ile fason üretim sözleşmesi imzalayarak ihaleye katıldıkları, bu firmalardan birine ilişkin olarak tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının haklı bir gerekçeye dayandığı, bununla birlikte diğer firma olan Sarıkız Entegre Et Gıda ve Tarım Ürünleri San. ve Tic. A.Ş.’nin ISO 9000 serisi belgesi olmasına rağmen kendilerine ait söz konusu belgeyi sunmadıklarından bahisle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa idari şartnamenin 7.3.2 nci maddesinde bu belgenin “istekli üretici firmalardan” istendiği, dolayısıyla bu belgenin üretici durumundaki istekli firmalardan istenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarına ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:  İdari şartnamenin 7.1.r maddesinde; “(1) Alım konusu etlerin üretildiği tesise ait, 05 Ocak 2005 gün ve 25691 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Kırmızı Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinin Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğe” göre Çalışma İzin Belgesi, 27 Ağustos 2004 gün ve 25566 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan “Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğe” göre Gıda Üretim İzin Belgesi (Gıda Üretim Sertifikası}. Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı veya Mahalli İdareler (Belediye, İl Özel İdaresi, Organize Sanayi Bölge Müdürlüğü) tarafından ilgili mevzuatına göre düzenlenen Gıda Sicili Beldesi, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı istenecektir.

Söz konusu belgelere ilişkin olarak, istekli kırmızı et ve et üretimi tesisinin sahibi değil ise;

a. Tesis 3226 sayılı Finansal Kiralama Kanunu hükümlerine göre kiralanmış ise, kira sözleşmesi ile birlikte bu kiralama kanunu gereğince, kiralanan tesisin isteklinin kendi malı sayılması halini düzenleyen ve ihale ilk ilan tarihine kadar tesisin kiralarının ödendiğine dair belgeleri ile birlikte bu tesise a/t 05 Ocak 2005 gün ve 25691 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Kırmızı Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinin Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğe uygun Çalışma İzin Belgesi. 27 Ağustos 2004 gün ve 25566 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çalışma İzni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğe göre Gıda Üretim İzin Belgesi (Gıda Üretim Sertîfikası) Tarım ve Köy İşleri Bakanlığı veya Mahalli idareler (Belediye, İl Özel İdaresi, Organize Sanayi Bölge Müdürlüğü) tarafından ilgili mevzuatına göre düzenlenen Gıda Sicili Belgesi, İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı,

b. 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümlerine göre akdedilmiş Kira, Hasılat Kirası ve bunun gibi sözleşmeler gereği kiralanan yada hizmetinden istifade edilen tesise ait kira sözleşmesi veya fason üretim sözleşmesi vb. sözleşme akdedilen tesise ait 05 Ocak 2005 gün ve 25691sayıli Resmi Gazetede yayımlanan Kırmızı Et ve Et Ürünleri Üretim Tesislerinin Çalışma ve Denetleme Usul ve Esaslarına Dair Yönetmeliğe uygun Çalışma İzin Belgesi, 27 Ağustos 2004 gün ve 25566 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Gıda ve Gıda ile Temas Eden Madde ve Malzemeleri Üreten İş Yerlerinin Çatışma izni ve Gıda Sicili ve Üretim İzni İşlemleri ile Sorumlu Yönetici İstihdamı Hakkında Yönetmeliğe göre Gıda Üretim İzin Belgesi (Gıda Üretim Sertifikası) Tarım ve Köy işleri Bakanlığı veya Mahalli idareler (Belediye, il Özel İdaresi, Organize Sanayi Bölge Müdürlüğü) tarafından ilgili mevzuatına göre düzenlenen Gıda Sicili Belcesi. İşyeri Açma ve Çalışma Ruhsatı istenecektir.”,

7.3.1 inci maddesinde; “İstekli üretici/imalatçı olacaktır.”,

7.3.2 nci maddesinde ise; “İhaleye iştirak edecek isteklilerden,

İstekli üretici firmalar kendilerine ait;

(a) TÜRKAK tarafından akredite edilmiş kuruluşlardan veya TSE’den alınan ISO 9000 serisi kalite sistem belgesi veya

(b) Uluslararası Akreditayon Forumu (International Acreditation Forum IAF) Karşılıklı Tanınma Anlaşmasında yer alan Ulusal Akreditasyon kuruluşlarınca akredite edilmiş kuruluş tarafından verilen “…ISO 9000” serisi kalite sistem belgesi ihale komisyonuna verilecektir. Getirilecek “…ISO 9000” serisi belgelerinin IAF karşılıklı tanınma anlaşmasında yer alan akreditasyon kurumlarınca akredite edilmiş kuruluşlar tarafından verilen belge olduğu istekli tarafından, TÜRKAK’tan alınan bir yazı ile doğrulanacak ve ISO belgesi bu yazı ile birlikte ihale komisyonuna verilecektir.”,

düzenlemelerine yer verilmiştir.

Görüldüğü üzere idari şartnamenin 7.1.r maddesinden, isteklilerin ihale konusu ürünleri bir başka firmaya ait tesiste işletebilmesinin mümkün olduğu anlaşılırken, 7.3.1 maddesinden ise isteklinin üretici/imalatçı olmasının istendiği anlaşılmaktadır. Her iki madde bir arada değerlendirildiğinde iki farklı yoruma ve dolayısıyla sonuca ulaşılabilmektedir. Bunlardan birincisine göre idare, isteklilerin her halukarda üretici/imalatçı olmalarını istemekte, ancak ihale konusu ürünleri başka firmaların tesislerinde de işletebilmelerine imkan tanımaktadır. Diğerine göre ise, 7.1.r maddesinde isteklilerin ihale konusu ürünleri bir başka firmanın tesislerinde işletebilmelerine imkan tanıyarak isteklilerin üretici olmaları şeklinde bir şart aramazken, 7.3.1 maddesinde yer verilen düzenleme nedeniyle isteklilerin üretici/imalatçı olmalarını isteyerek idari şartnamenin iki farklı maddesi arasında çelişkiye neden olmaktadır.

a) İdari şartnamenin söz konusu maddeleri, bir arada, idarenin isteklilerin her halukarda üretici/imalatçı olmalarını istediği, ancak ihale konusu ürünleri başka firmaların tesislerinde de işletebilmelerine imkan tanıdığı şeklinde yorumlandığında, idari şartnamenin 7.3.2 maddesinde yer alan düzenlemede geçen “İhaleye iştirak edecek isteklilerden, istekli üretici firmalar kendilerine ait;…” ifadesi ile, başvuru sahibince iddia edildiği gibi “üretici/imalatçı” durumundaki isteklilerin değil de bütün isteklilerin kastedildiği sonucuna ulaşılmaktadır. Bu itibarla, başvuru sahibinin teklifinin, ihaleye katılan isteklilerden istenen ISO 9000 serisi kalite belgesi sunmamış olması nedeniyle değerlendirme dışı bırakılmış olmasında mevzuata aykırılık görülmemektedir.

Diğer taraftan, idari şartnamede yapılan ve yukarıda anılan düzenlemeler çerçevesinde, ihaleye katılımın yalnızca üretici/imalatçı durumundaki firmalarla sınırlanmış olduğu sonucuna ulaşılmaktadır. Söz konusu firmaların ihale konusu malı kendi tesisleri haricinde başka firmalara ait tesislerde işletebilmelerine imkan tanınmış olmasının da bu gerçeği değiştirmediği, her halukarda ihaleye yalnız üretici durumundaki firmaların katılabileceği anlaşılmaktadır. Oysa, konusunu piyasada hazır halde alınıp satılan malların (bir başka deyişle özel bir imalat süreci gerektirmeyen mallar) teşkil ettiği mal alımı ihalelerinde esas olan, ihale konusu malın doğrudan istekliler tarafından üretilip üretilmemesi değil, ihale konusu malın ihale dokümanında öngörülen şartlar dahilinde tedarik edilerek idareye teslim edilmesidir. Bu bağlamda bu tür mal alımı ihalelerinde, istekli ile ihale konusu edim arasında üretim/imalat bağlamında doğrudan illiyet aranmaması esastır. Nitekim idari şartnamenin 7.1.r maddesinde yapılan düzenleme ile idare de aslında isteklilerin ihale konusu malı kendi tesisleri dışında başka firmalara işletebilmelerini kabul ederek, bir anlamda bu esastan hareket etmiş olmaktadır. Bu nedenle, konusunu piyasada hazır halde alınıp satılan ürünlerin teşkil ettiği inceleme konusu ihalede, isteklilerin bizzat üretici/imalatçı olmalarının istenmesinin, ihale konusu malı tedarik edebilecek durumda olan ancak doğrudan üretici durumunda olmayan diğer firmaların katılımını engellediği ve bu durumun rekabet ilkesine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmaktadır.

Ayrıca, ihale konusunu “muhtelif et ürünleri alımı” teşkil etmektedir. Bu bağlamda, ihale konusu ürünlerin istekliye ait tesis dışında bir başka firmaya ait bir tesiste işlenebilmesine imkan verilen bir ihalede, asıl üretimi yapan firmaya ait kalite belgesi yerine ihaleye katılan ancak ürünü doğrudan kendisi işlemeyen istekliye ait kalite belgesinin istenmesinin kalite belgesi ile sağlanmak istenen amaca tam anlamıyla hizmet etmeyeceği düşünülmektedir.

b) İdari şartnamenin söz konusu maddeleri, her iki maddenin birbiriyle çeliştiği şeklinde yorumlandığında ise, bu durumun, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 13 üncü maddesinin son fıkrasında yer alan “İhale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idareler tarafından yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekir.” düzenlemesine aykırılık teşkil ettiği ve çelişkili olduğu, bu nedenle ihaleye yalnızca üretici/imalatçı durumundaki firmaların mı katılabileceği yoksa üretici/imalatçı durumunda olmayan firmaların da fason üretim sözleşmesi imzalayarak ihaleye katılıp katılamayacakları hususunda bir belirsizlik bulunduğu, dolayısıyla örneğin idari şartnamenin 7.3.1 maddesinde yer alan düzenlemeyi dikkate alan ve üretici/imalatçı durumunda olmayan firmaların bu nedenle ihaleye katılmamış olmaları nedeniyle rekabet ilkesine aykırı hareket edilmiş olabileceği, bu çerçevede ihalenin bu haliyle sonuçlandırılabilmesinin mümkün olmadığı sonucuna varılmaktadır.

(a) ve (b) alt bölümlerinde belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde, gerek (a) alt bölümünde gerekse de (b) alt bölümünde belirtilen hususların ayrı ayrı ihalenin sonuçlandırılmasına engel teşkil ettiği, kaldı ki idari şartnamenin anılan maddelerinin bir arada değerlendirilmesi konusunda ayrı ayrı yorum ve sonuçlara gidilebilmesinin dahi başlı başına bir belirsizlik nedeni olduğu sonucuna varılmıştır.

İtirazen şikayet konusu gruplardan 9 uncu gruba ilişkin “İhale Komisyonu Kararından”, bu gruba ilişkin ihalenin ihale yetkilisince iptal edildiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İtirazen şikayet konusu gruplardan 9 uncu grubun ihale yetkilisince iptal edildiği anlaşıldığından, bu gruba ilişkin olarak karar verilmesine yer olmadığına,

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (b) bendi gereğince, ihalenin 5, 6, 7, 8, 11, 12, 14, 15, 19 ve 25 inci gruplarına ilişkin ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

   Oybirliği ile karar verildi.